建设工程合同履约保证金
我国现行法律法规对建设工程履约保证金测算办法，交纳标准、方式及退还时间等没有明确规定；由于立法滞后，政府引导、监管的缺位，造成目前我国建筑领域有关建设工程履约保证金呈现一定程度混乱状况；发包人、承包人为实现自己利益的最大化，均从各自利益出发，导致履约保证金的表现五花八门，尤其是处于建筑市场弱势地位的建筑企业叫苦不迭，抱怨法律法规的这一疏漏给建筑企业增添不少烦恼和负担；履约保证金已经成为建设工程合同中的突出问题之一；现根据有关法律法规、行业惯例，结合我所开展业务实际，对建设工程履约保证金几个问题提出如下看法，与各位共同交流;
体育的社会功能一、工程履约保证金含义、特点
1、履约保证金的含义;
履约保证金是履约担保形式之一；而履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失；其形式有履约保证金、履约银行保函和履约担保书三种;
2、履约保证金特点;
连云港新闻综合频道
第一，履约保证金具有选择性；招标人必须在招标文件中明确规定出中标人提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标文件中没有明确规定，在中标后不得追加;
第二，履约保证金具有实践性；履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定；承包人顺利履行完毕自己的义务，发包人必须全额返还承包人；履约保证金的功能，在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，且并不以交纳履 约保证金为限；如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金
性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他
金钱质；约定了履约保证金却又没有交纳的，履约保证金的约定成立但不发生法律效力；因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件; 因此，履约保证金具有实践性;
第三，履约保证金应当具有对等性；履约保证金强调的是保证发包人或投资者的利益，这种保证既可由中标的承包人承担，也可由第三方承担，但须发包人认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性；当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担为了平衡招标方和中标方的利益,2003年3月8日正式施行的七部委工程建设项目施工招标投标办法第62条规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保;”
因此，履约保证金应当具有对等性;
根本违约第四，履约保证金具有独立性；履约保证金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约保证金作为工程造价的补充；因此，履约保证金具有独立性;网络风云
二、目前我国对履约保证金的主要规定及其存在的主要问题
1、2001年1月1日起实施的招标投标法第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交;”该法没有明确交纳标准、方式及退还时间;
2、2003年3月8日正式施行的七部委即国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局工程建设项目施工招标投标办法第62条规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保;”该文件同样也没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法；同时，该办法第85条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;”明显与担保法及其司法解释规定冲突;
当履约保证金的约定具备定金性质时，发生纠纷则应适用适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒
绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金;”否则，应适用该解释第118条规定“当事人交付留置金、担
保金、保证金、定约金、押金或订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持;”
3、合同法第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法;
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少;
即建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第114条调整过高违约金的规定处理; 虽然法律有原则性规定，但自由裁量权难以把控，易滋生腐败;
2012全国初中数学竞赛以上法律法规规章，并没有系统完整地规范履约保证金涉及的问题;
三、目前建设工程履约保证金存在的主要问题
1、招标文件中没有载明提交履约保证金，招标人却在签订合同前要求中标人提交履约保证金;
2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金，但不明确具体数额比例，待中标后，由招标人一方单独决定数额，使中标人无所适从;
3、招标人收取履约保证金，但不提供工程款支付担保，甚至有的招标人直接以中标人履约保证金支付工程进度款，违背合同权利义务对等原则，客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果，可能引起拖欠工人工资、材料款等连锁反应;
4、履约保证金收取主体多种多样，有的招标人直接收取，有的由招标代理机构收取;
匹配滤波器5、有的招标人要求投标人在投标时，要按照投标价的一定比例提交履约保证金；如果是按投标总价的一定比例提交，有关人员通过投标保证金的提交金额很容易推算出投标人的投标总报价；这就可能对投标人的利益形成潜在威胁;
6、有的招标人或发包人直接收取现金；这样易产生风险，也不符合现金管理规定;
7、发包人占用履约保证金时间太长，一般情况下竣工验收后退还；但有的和质保金捆绑到一起，往往质保期满后才退还，严重影响承包人的正常经营;
8、以高额履约保证金吓退不知底细的投标人，易产生暗箱操作、围标、串通投标、不正当竞争等情形；前一段我们审查过一份建设工程合同，以超过30%的巨额投标、履约保证金要求投标人参加投标
、中标人签订合同；但一个标段仅3000万元，要求参加投标的企业必须交纳1000万元的投标保证金且拒绝银行保函，如果中标，该项资金转为履约保证金;
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