焦津洪
尹飞：欢迎大家在“非典”阴影之下光临“民商法前沿”论坛。今天我们很荣幸的邀请到原对外经贸大学法学院副院长、现任中国证券监督管理委员会法律部副主任焦津洪教授。焦老师也是我们中国人民大学法学院的校友，在国际商法和证券法领域成果卓著。今天，焦老师将以“英美法中的诚实信用原则”为题发表演讲！
焦津洪：同学们，晚上好，大家利用周末的时间还在继续学习，我觉得这是一件挺好的事情。受王老师的委托给大家做一场演讲，我非常高兴，因为人民大学是我的母校，每次回来都有一种回家的感觉。今天我讲的题目是英美法中的诚实信用原则，这个题目是一个老生常谈的问题，因为大家都是学习民法的，对诚实信用都已经非常的熟悉了，但是我觉得还是有必要的讲一下这个问题。 第一问题，英美法中诚实信用原则的意义
渗透率单位
为什么讲这个题目我觉得有两个方面的原因：一个是这个题目在目前还是非常重要的；第二个是这个题目非常有趣，假如你拿出一辈子的精力去研究这个问题，可能还觉得研究不彻底。说它重要，目前中国在转轨的过程中面临最大的问题，大家可能也注意到了，也就是信用缺失的问题，整个社会大家都在抱
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怨信用的问题，陷入了信用的危机。我在证券部门工作过，在证券市场中信用的缺陷可能比一般的市场相比之下问题还要突出。因为在社会上大家相互的抱怨，也可以理解，毕竟自己小心一点也就可以避免。但是在证券市场中，如果没有信用，它所发生是后果是非常严重的。这几年大家可能也看到了，在证券市场上它就形成了一种怪圈，这种信用缺失的现象，很像现在“非典型肺炎”的流行。在社会交往中，大家都处在一种像经济学讲的囚徒困境中，假如我要诚实了，可能就要吃亏，我要不诚实了呢，被别人发现了，可能还要吃亏，所以大家处在一种恐慌的局面当中。在我们证券市场上可以看到，证券市场处在一种边缘化的局势，有钱的人不敢进，大量的现金存在银行里面；需要钱的人拿不到，有一些骗了钱的人还是有机会去骗。这个问题在证券市场上可能给整个国民经济、整个金融体系，包括资本市场的发展带来的危害可能还会持续一段时间。
许多的学者对此也提出了不同的解决方法，现在来看主要有两种方法，一种病因学
是加强人们道德的观念；另外一种就是技术性的，国务院现在把它作为一个重点的研究课题，就是建立一个信用声讯的系统，把你个人的信用记录存储起来作为数据，让需要的人来查询起到交易的安全程度。这两种答案应该说都有它的价值，但是在提供的方案里面，我们法学界的呼声可能弱了一些。我个人认为要想真正改变这种信用状况，可能最根本的还在于法律制度方面的完善。大家可能有一种感觉，诚实信用在实践中它可能起的作用不是太大，因为它现在还是一个纸面的东西，它并没有在实践中发挥它应有的作用。
另外一点，就是这个题目很有趣，因为它的涉及面很广泛，看起来简单的四个字，但是它有悠久的历史。而这个历史我花了两年的时间在哥伦比亚和德国去研究这个问题，它历史充满了偶然性，而且充满了地方国别的彩。它的内容也不仅仅是民法的东西，也不仅仅是某一个部门法的东西，它不仅涉及到宪法的问题、也涉及到法理的问题，还涉及到法律的文化、道德和基本社会学的问题。特别注意的一点就是，凡是涉及到诚实信用原则的时候基本上都是一些非常复杂的案例，都是在法律中存在着漏洞的案例，所以说它每一个案子本身都非常复杂。所以，我觉得诚实信用原则是一个老生常谈的问题，但是我觉得还是有必要作进一步的研究。
为什么讲英美法的诚实信用原则呢？从二十年前我在这里学习开始，我觉得诚实信用就是一个大陆法中的概念，而且是一个所谓的帝王条款，假如你学习了民法，好像就应该知道诚实信用原则。而实际上在整个世界中真正把诚实信用作为一个法律的原则被认可的国家，只有一小部分国家被认可，而且每一个国家的情况是不一样的。有一个英国的学者讲到，在全世界的人口里面，大概有33％的人生活在英美法的体系下，有20％左右的人生活在法国法的体系之下，还有17％的人生活在德国、日耳曼法的体系之下，还有30％的人是自己在琢磨、创造自己的法。所以，世界真正生活在德国法和法国法的体系之下的法律占的比例还不是主要的部分。在资本主义市场上英美法起到了主导的作用，而且最近经济学界有一种叫做转轨经济学或者发展经济学，它作了很多事实的研究，就发现采用英美法的国家对它经济发展的程度起到一定稳固的作用。相反，采用大陆法的无论是德国或者是法国的，整体上它
经济发展的程度上劣于英美法。这就是一个很有趣的现象，英美法和大陆法相比，是什么原因产生了和经济发展相关的差别？所以，这方面我们还在研究探索中。
大陆法中的诚实信用讲了很多的帝王条款，而英美法到目前为止，只有在美国部分的州承认了诚实信用原则。诚实信用原则到底和经济发展有什么样的关系，它的结果还在探索。英美法可以给我们提供换一个角度来思考诚实信用原则，我们都知道了大陆法中诚实信用的地位和它的作用，但是仅仅站在一个方面来看待这个问题可能会有一些片面，可能会把它当作一种现成的东西来接受，很少对它提出批判或者更深入的研究。英美法研究诚实信用的变化以及它的现状和有关的讨论可以给我们提供参照。这是我为什么选这个题目的一些思考。
第二个问题，英美法中的诚实信用原则
英美法中的诚实信用原则目前是一个比较热点的问题，热点的问题也是大陆法里面推动的，特别是欧洲在统一法律，已经接近了尾声。已经出来了欧洲的合同法，现在在制订欧洲的民法典，下一步可能制订欧洲的宪法，欧洲正在进入法律一体化的阶段。欧洲显然就得包括英国了，没有英国它很难真正的统一。现在以德国的一个研究所的专家牵头来研究欧洲民法，怎么能够既把英美法又把英国法和欧洲大陆的法律融合在一起。很多的学者达成一个共识，可能到英美法和大陆法之间的共同的价值，也许只能从诚实信用原则来。所以，欧洲就极力把诚实信用纳入欧洲的统一法以及国际性的通则中
去。但现在英国还在抵制，当然这里面有一个法律竞争的问题。如果讲到法律的全球化，它必然就讲到法律的竞争问题，这个问题美国和一些西方国家也在研究。现在国家的竞争力很大程度上取决于法律的竞争力，在全球化统一的市场、统一的世界里面，谁拥有了法律的主导权，用谁的语言来说话，就为这个国家争取到了主动权。所以，现在包括一些法律制度上也在争论。这个争论在90年代初，意大利有一个比较法的研究所，请了一些英国、美国、德国的法学专家，专门讲诚实信用的原则，从这些专家的讲演里面，就可以看出争论，这里面就是一场混战，英国的专家和美国的专家是有争论的，和德国的专家也有争论的；相反，美国的专家和德国的专家靠的更近一些。这里面也就反映出一些现象，确实现在英美法和大陆法之间融合的速度也越来越快，而且在很多方面英美法内部的差异和大陆法内部的差异要比大陆法和英美法之间的差异还要大，所以它的这种融合已经是非常的密切，在很多问题上很难以大陆法和英美法来划界。对于这个问题，英国典型的是比较保守，在英国商法学界一位最有名的教授，他在这个问题上发表了演讲，当然他也回顾了诚实信用在英国法的发展，也作了一些总结。过去我们如果学习大陆法，诚实信用给
我们的感觉好像是来自罗马法的，其实应该这么说应该更准确，罗马法中有诚实信用的概念没有诚实信用的制度，但是它可能对于成为真正罗马法诚实信用本来意义上的制度随着罗马帝国的崩溃也就没有了。现在意义上的诚实信用并不是来源于罗马法，而是来源于中世纪的商人法，我觉得这一点还是应该特别注意的地方。
英国法包括合同法、买卖法的一些发展历史中，我们就可以看出，诚实信用制度来源于中世纪的商人法，实际上商人法不是法，而是一种习惯，它是在正常法律体系之外的一个自治的法，它不属于国王、国家来管理，而是属于相对独立的、拥有一定自主权的商人的团体。所以，在中世纪的时候商人法在国王的法院里面是不认为是法律的，而是一个事实，在那个时候商人之间出现什么争议问题，需要适用什么，我说需要适用商人法，那么法院不是把它当作一个法律来适用的、来解释的，而是把它当作一个事实问题。作为事实是什么意思呢？就是说法院的法官是不能改变的，作为事实的法律，法律是法官可以解释或者适用的，如果把它作为事实的问题，法官是没有权利把它解释的，你要想说法律到底是什么，要有事实举证的。由谁来举证呢！由商人来举证，作为商人来讲，我们商人之间存在着一种习惯，我们这种习惯在英国也有，在欧洲的某个港口也有，我们所有的商人都在采用同样的规则，这就是商人法；如果这个证据能够证明这种习惯存在，那么就是一个商人法，法院就可以采纳，但是是作为事实来采纳的。所以，商人法其实不是法，而是商人的一种习惯。但是在中世纪的时候，这个商人法只是作为商人之间的一种习惯，而且主要是在商事法院，商人的法庭所适用的。在国王的法院、国王的法庭是不适用这个原则的。当时的商事法庭还是独立的，商人法是国际法，一直存在于普通法之外。后来，英国一位很有名的大法官经过他的努力把这个商人法融入了普通法。在吸收进了普通法的过程中，这个诚实信用没有被吸收进来，吸收进来的是一个就是买者自治的原则，这个诚实信用和买者自治是非常不同的两个原则，诚实信用是要求你按照平时是习惯或者通行的行为规范或规则去做。在英国法中的诚实信用和我们现在的理解还不太一样，我们现在理解诚实信用是讲我要诚实，九章律
我要守信。在最初的商人法中的诚实信用原则不是这个意思，而是指我们之间的一种习惯，并不在于你主观上是不是诚实，它只是看你的行为是不是符合这种习惯，你符合了这种习惯它就是诚实信用，你不符合这种习惯即使你是出于善意也不符合这个诚实信用。所以，这种诚实信用只是指的北理人导航
一种行为的规范和标准。
中国知行网为什么没有被吸收进普通法呢？这里有一篇很重要的文章，是美国耶鲁大学的一位教授写的，专门讲了它演变的过程。原来商人法中的诚实信用为什么被吸收到普通法里面去反而就变成了一个所谓的买者自治根本就不存在的这种诚实信用，它的意思完全不一样了。他研究了历史的一些文件和当时法院审判的记录，就发现实际上就是证明商人法存在的一些不良的商人捣的鬼，当时要把商人法融入普通法，但是普通法的法官是不懂商人法的，商人法院和普通法的法院有什么差别呢？普通法法院的法官是国王任命的，但是商人法法院的法官不是法官而是商人，其实中世纪的商人法院就相当于现在我们的仲裁，这种做法在欧洲的一些国家还存在，比如法国的商人法院他的法官审理一个案子，其中一个是法官，两个是商人，这些商人必须是要注册的商人，而且要在这个区里面的商人要进行抽签，就是你抽到谁你就去服务当法官，审理案件的时候，你就去审理，这里面还保留着以前商人法的一定的传统。商人法本身也融入到了普通法里面，国王的法院在审理案件的时要证明商人法的时候，经常是商人被起诉，他卖的东西质量或者其它方面不好，起诉他们一个最重要的辩解就是我的这个行为是符合商人法的，符合我们这个习惯的，法官就说了，你们就要证人，商人说你们商人法原来都是什么东
西呀！他说我们商人法实际上有一个买者自治的原则。所以，买者自治就取代了诚实信用的原则。
自从商人法被融入到普通法以后，诚实信用的原则就没有了。如果只讲买者自治原则不讲诚实信用原则，就好像对消费者缺乏保护。后来在19世纪末期，在制订货物买卖法的时候，就有一个创新，所谓的默示的商销性或者默示的条款这种制度。但它没有承认诚实信用原则。但是到了19世纪的后期，就出现了默示的条款。默示条款的作用和诚实信用原则有很多相似的地方，都是说即使一方可能对这个情况不了解，但是作为卖方应当承担一个起码默示的义务，实际上是一个法定的起码的要求。默示条款出现了以后，就可以实现一部分诚实信用原则所起到的作用。一直到现在，英国法中还没有承认诚实信用这个一般性的原则。但是不能说英国法中没有诚实信用原则的理念或者内涵，在近10年的时间，法院开始作出一点突破，想在一定程度上有限制的试图是不是可以建立诚实信用原则。在合同法里面有几个判例，这几个判例主要就是预约；我们大陆法中讲的预约有没有约束力？可能是有的。假如我明天同意和你签订合同，但是我明天不给
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