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王锴
据媒体报道，近来，全国人大在对《工会法》进行执法检查过程中，发现很多外资企业“拒建工会”。比如，美国最大的零售商沃尔玛中国分公司在华企业约有1.9万名中国员工，在深圳、大连、昆明、北京、厦门、福州等18个城市建立了37家商店，均未建立工会组织。据反映，深圳、大连、昆明等市总工会工作人员曾分别与沃尔玛进行接触，但各地沃尔玛均摆出不合作态度，抵制组建工会。理由是：沃尔玛在全球都没有组建工会的惯例，在中国也不例外。据深圳市总工会反映，与沃尔玛中国总部接触困难更大，沃尔玛总部经常以经理不在内地为由推拖。美国柯达(厦门正交试验设计)有限公司长期抵制建工会。柯达公司提出：建立工会组织是工会内部的事，与企业无关;柯达是公司的品牌，任何组织不能随便使用，工会组织不能称为柯达公司工会;公司不为工会组织提供办公、活动场所，办公、活动场所也不能设立在公司内撒切尔;公司管理人员不能参加工会活动。目前，该公司一直未建立工会组织。类似的企业还有厦门的美国戴尔计算机(中国)有限公司、天津三星集团的8个子公司、多数省的麦当劳、肯德基等 快餐业以及一些外资、知名私营企业，如深圳富士康集团公司、中达电子(苏州)有限公司、希捷国际科技(黄曲霉菌无锡)有限公司等，企业成立多年至今未建立工会组织。
随后，媒体纷纷以“外资企业据建工会”为由指责外资企业违反中国法律。面对媒体的指责，外资方的代表未来的文具盒-沃尔玛中国投资有限公司也于近日发表一份声明，声称：“《工会法》规定建立工会是员工的一种自愿行为。截至目前，沃尔玛在中国没有成立工会是因为我们的员工没有提出建立工会的要求，尊重员工是沃尔玛一项基本原则。如果有员工要求成立工会，沃尔玛中国会尊重他们的意见，并履行《工会法》所规定的责任和义务。”
记者随后就此事采访了中华全国总工会(简称全总)的领导，全总基层组织部副部长杨洪林说，针对这些不建工会的“钉子户”，全总可能采取以下措施：与当地政府和企业职工上下合作，对不建工会的企业情况建立名单档案;依法通过上级工会派员帮助企业组建工会;与劳动行政部门合作，对企业提出异议;直至向人民法院提起诉讼。据全总介绍，许多地方政府规定了工会法具体实施条例，用更灵活有效的手段对违法企业予以惩罚。例如厦门市政府对不建工会的企业征收工会组建筹备金，直到该企业建立工会后再返还这笔资金。
笔者认为，这里面实际牵涉到一个法律上的“工会自由”的问题。之所以会产生这种“争论”，
就在于媒体、外资企业和全总之间对“工会自由”的理解不同。
一般来说，工会自由包括三个方面，即劳动者自由组建工会的自由、劳动者自由选择工会参加的自由和劳动者不参加工会的自由。这也是《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》中对“工会自由”的表述。但是，由于我国尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，而在批准的《经济、社会和文化权利国际公约》中又对其第8条第1款(甲)项-人人有权组织工会和参加他所选择的工会作了保留，因此，中国语境下的“工会自由”与西方国家的、国际人权公约中的“工会自由”含义并不一致。 从我国《工会法》第11条第2款来看，上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。可见，在我国法律中，除了劳动者自己产生组建工会的“自愿”外，如果劳动者没有自发产生，在上级工会的帮助或指导下，产生了组建工会的“自愿”，也是被允许的，而且受到法律的保护，任何单位和个人，显然包括劳动者所在的企业，对此不能干涉。从媒体报道来看，外资企业往往对上级工会的这种帮助行为“无法理解”，“予以阻挠”，认为“员工没有要求”，这显然是对中国语境下的那一代人的读书功夫“工会自由”不够了解。当然，也许有人会说，上级工会帮助劳动者建立工会是否有违背劳动者“自愿”的嫌疑呢?笔者
认为，这一规定的立意还是好的，诚如一些人所说，从本质上来讲，所有投资者和管理者对于工会都是有抵制情绪的，因为工会组织会对他们的利益和权利构成牵制和制约。所以，劳动者面对“财大气粗”的资方时，即使有组建工会的“意思”，恐怕也不容易变成行动，尤其是在劳动力过剩的中国，一旦资方以“解雇”、“减薪”相威胁，劳动者只能“偃旗息鼓”。在这种情况下，由国家法律保护，由上级工会来帮助劳动者组建工会对于将劳动者的“意思”变成“现实”是有利的。然而，正如一些人的担心所示，这里上级工会的帮助要把握“适度”。虽然有上级工会的帮助和指导，但组建工会永远只能是劳动者自己的“真实意思表示”，上级工会绝不能“越俎代庖”，在劳动者不同意的情况下，甚至反复“劝说”，也没有产生组建工会的“意思”的情况下，不能代替劳动者组建工会，否则将构成对劳动者不参加工会的自由的侵犯。
外资企业的理解固然有其文化背景的因素，但是，“本土刘招华”的媒体和全总所认为的“外资企业拒建工会”也是有问题的。从我国的法律来看，外资企业并非组建工会的主体，也不承担组建工会的义务。组建工会的主体只能是劳动者。《工会法》规定，企业的义务主要表现为两个方面，一是在组建工会过程中的不作为义务，即不得对组建工会的过程进行阻扰。二是工会成立后的作为义务，即对已经组建完成的工会的开展活动提供必要的条件。所以，
对于“不建工会”的外资企业，要分清两种情况，区别对待，一种是企业的劳动者没有组建工会的意愿，即使在上级工会的帮助下也没有。另一种是劳动者有组建工会的意愿，但由于企业的阻扰，没有建成。媒体和全总应当指责的是后者，而对于前者，企业是没有过错的。因此，笼统地指责“外资企业拒建工会”显然容易造成误导。
至于全总负责人所说的对不建工会的企业提起诉讼或者按照“土办法”要求企业缴纳“组建工会筹备金”，笔者认为是不妥的。正如前面所说，企业不是组建工会的主体，企业没有组建工会的义务，同样，政府也不能强行要求企业组建工会。如果政府强制企业缴纳“组建工会筹备金”的话，那只能是对企业经营自主权的侵犯。
我国宪法上并未规定“工会自由”，但是，从宪法上“结社自由”和对《经济、社会和文化权利国际公约》中“工会自由”条款的部分保留来看，我国也并未完全否定“工会自由”的存在，只是根据我国的实际情况，对其行使方式作了一些修正。那么，政府在“工会自由”中应当承担什么样的角?笔者认为，政府除了不能阻扰劳动者建立工会外，也不能强迫劳动者参加工会，同时，政府还要对其他组织和人员，主要是劳动者所在的企业，阻扰劳动者组建或参加工会的行为进行追究，以保障劳动者的“工会自由”的实现。
然而，不得不承认，我国法律对工会自由的规定是有缺陷的。首先，限制了劳动者组建工会的意愿。从《工会法》第11条第1款来看，基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。可见，即使劳动者有组建工会的意愿，也可能因为得不到上级的批准，而不能实现。其次，限制了劳动者选择工会参加的自由。由于我国的工会都从属于中华全国总工会这一系统，所以，劳动者没有选择参加其他的工会系统的机会。再次，由于我国实行“上级工会领导下级工会”的原则，工会有可能异化为上级工会的工具，而失去了为工会的成员-劳动者服务的宗旨。
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