区域治理RULE OF LAW
江西理工大学法学院 严雪伟
摘要：城市管理离不开行政机关行政执法的管控，城市化的建设离不开对建筑物的合理规划，然而因法律法规不健全、执法不规范等原因导致社会上出现了大量的违法建筑。这不仅严重影响了城市形象，而且对公民的人身和财产也产生了威胁。以违法建筑为视角，本文通过研究我国违法建筑的立法及执法现状，以此剖析城市管理行政执法过程中所面临的执法困境，进而提出自己的见解与路径选择。
关键词：城市管理；行政执法；违法建筑；困境；路径
中图分类号：F293 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）21-0079-0003
城市管理行政执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据相关规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为[1]。城市管理的执法范围包含城市规划建设、市政公用设施、市容环境卫生、园林绿化、污染防治五个方面。本文主要是探讨城市管理行政执法中对于违法建筑的执法问题。
一、违法建筑的管理现状
随着城市规划和规范管理的需要以及城镇化进程的加快，政府部门对城市管理的要求更为严格。与此同时，因法律法规不健全、管理不规范等原因导致城镇范围内产生了大量的违法建筑，当前我国主要采用行政执法的方式对违法建筑予以处置，然而因法律法规不健全以及行政执法不规范等方面原因导致当前实践中对违法建筑的处置相对较为混乱，至今也还未形成一套完备的执法流程。对于违法建筑的定义可以表述为，违反法律及以行政法规或部门规章的规定，未经用地审批、规划许可，而从事的建设活动，经有权行政主管部门认定其违法而新建、扩建和改建的建筑物、构筑物及其附属设施[2]。 （一）违法建筑的立法现状
当前虽然在多层次、多元化的法律层次中对违法建筑均有所涉及，但是反而造成违法建筑查处依据的相互交叉、相互重叠，造成对违法建筑的认定标准不统一，处罚标准不固定、执行部门不协调的局面。
从立法层次的角度上来说，广义上的各法律层次对违法建筑都有所涉及。比如《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十四条、《住房城乡建设行政复议办法》第九条、《赣州市城市管理条例》第十四条、《长春市制止违法建设、拆除违法建筑若干规定》等。
内丹修炼的四个过程各部门法对违法建筑的规范不同造成了认定
标准不统一、处罚标准不固定、执行部门不
协调的局面。
从执法主体的角度上来说，我国多层
次多元化的立法现状导致出现了多种执法主
体。以江西省赣州市为例，对违法建筑的处
置主体一共分为四类：第一类是区县城管局，
其负责查处城镇规划区内的违法行为，主要
依据是《赣州市城市管理条例》第十四条以
及第五十九条；第二类是乡镇政府负责乡、
村庄规划区内的违建行为，其主要依据是《中
mcg
华人民共和国城乡规划法》第六十五条；第
三类是区县自然资源局负责对农民以外的其
他主体在规划区外的违建行为，其主要依据
是《中华人民共和国土地管理法》第七十七
条；第四类是区县农业农村局负责对农民在
规划区外的违建行为，其主要依据是《中华
人民共和国土地管理法》第七十八条。
从强制执行权的角度上来说，根据《中
华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，
只有法律才能设定行政强制执行。同时根据
“法无授权即禁止”的法律原则也即规定了
不是所有的行政机关都拥有对违法建筑的强
制执行权[3]。因此，违法建筑法律规范的
纷杂局面导致出现了多头管理、职权交叉的
现状，一方面导致一个违法建筑可能会违反
多部法律规范，从而衍生出了多个行政机关
均有权对其予以查处；另一方面也因缺乏专
门的法律规范明确唯一的查处机关，导致各
有权部门之间相互推诿或者重复执法，导致
执法效率低下，执法资源的浪费。
（二）违法建筑的执法现状
随着《中共中央、国务院关于深入推进
城市执法体制改革改进城市管理工作的指导
意见》的逐步推行，统一行使相对集中处罚
权的行政执法主体也逐渐纳入到违法建筑治
理工作之中。但是由于缺乏专门的统一法律
规范，导致在实践中出现执法权限不明、选
择性执法、执法手段单一等诸多问题。
（1）执法权限不明。相较于合法建筑
的审批主体来说，违法建筑的查处主体更为
复杂，一个违法建筑往往会涉及多个有权执
法的主体。随着城管被赋予相对集中处罚权
行使违法建筑处罚权以来，原法定的职权部
门便出现重复执法、互相推诿的乱象。此外，
由城管部门行使相对集中处罚权，违法建筑
从立案、调查、制止、拆除等全过程均全部
由城管部门行使，所以导致在调查阶段缺乏
违法建筑认定的必要性审查，并且在拆除阶
段缺乏专业力量予以保障等一系列问题。
（2）选择性执法现象明显。当前违法
建筑的查处以被动型执法为主，主动型执法
为辅的现象。违法建筑的执法来源一方面源
于行政机关临时决策的需要，比如征地拆迁
过程中违法建筑的处置、环境整治过程中违
法建筑的处置等；另一方面主要是来源于
众对违法线索的举报。而且行政机关缺乏必
要的主动性，导致对违法建筑的查处对象不
统一、选择性执法矛盾突出。
（3）执法手段单一。从现有的违法建
筑法律规范来看，违法建筑的处罚手段只要
包括三种，责令停止建设、责令限期拆除、
依法强制拆除。究其根本，现有的违法建筑
处罚方式大多是对于违法建筑本身的处罚，
因法律赋予行政机关对人身罚的执法权是有
限的，从而导致当事人建造违法建筑的违法
成本较低，对于违法建筑的惩处一直是治标
不治本的局面。
综上所述，结合当前对违法建筑的立法
作者简介：严雪伟，生于1993年，法律（法学）硕士研究生，研究方向为法学。
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区域治理RULE OF LAW中原经济区建设纲要
现状和执法现状可发现，因我国缺乏专门的违法建筑查处规范，导致在立法层面上对违法建筑的查处依据纷杂、执法主体不明、执行主体不明的情况；在执法层面上出现了执法权限不明、选择性执法明显、执法手段单一等情形，因而造成违法建筑履行不止的情况出现，也因此极大的浪费了执法资源。
二、违法建筑的执法困境
（一）违法建筑的认定
因建筑本身涉及土地、规划、道路、环保等多方面管理，导致各行政机关因不同的管理需求对建筑物
的要求程度也不尽相同，即各部门对违法建筑并无统一的认定标准。此外，我国当前司法实践中并未将违法建筑的认定作为一种单独的行政行为，在司法救济上并不具有可诉性，此做法不仅导致行政相对人更加抗拒违法建筑的查处，同时也为违法建筑的执法混乱埋下了伏笔。
（1）认定依据不明。违法建筑的认定依据是违法建筑查处的源头问题，是否应以公共利益为依据一直是学术界和实务界讨论的重点。一方面如果建筑物得不到代表公共利益的公权力的认可，那么公民即使通过建造行为取得该建筑的所有权，公权力机关也可以予以拆除；另一方面，认定违法建筑的本质在于私权对公共利益的让步[4]。如果没有公共利益作为理论支撑，肆意认定违法建筑，便失去了合法性基础。
（2）忽视认定程序。当前对于违法建筑的认定流程整体上可分为立案、勘察、调查、作出处罚决定等几个步骤，然而因行政执法权限、选择性执法、执法人员素质等多方面原因常常导致执法人员更加注重对违法建筑的处罚，而忽略对于违法建筑认定的重要性。从而导致在违法建筑处罚所引发的行政诉讼中，经常因违法建筑的认定程序不到位而被撤销的情况发生。
（3）缺乏救济措施。因政策变革、历史遗留等原因，对建筑管理的不到位造成并非所有建筑物均办理了相关审批、权属材料，在征地拆迁出台补偿安置方案时也常常会涉及未经登记的合法建筑认定问题。此时，违法建筑的认定与合法建筑的认定相比，未经登记的合法建筑认定需多个部门共同认定，
而违法建筑的认定大多数情况下是一个有权机关去认定，且现行法律、法规又未将违法建筑的认定单独作为一种行政行为，仅将其视为一种过程性行政行为，在司法救济上并不具有可诉性，导致行政相对人无法对违法建筑的认定进行救济。
总之，对于违法建筑的认定，本质是
源于公共利益的需要。在多部法律法规各自
界定的情形下，导致公民的建造行为频发，
出现以违法建筑著称的建筑物，这不仅导致
了资源的浪费，也不利于和谐社会的建设。
如果为了防止由于政府内部的权力寻租而导
致的侵权行为出现，则必须通过对认定程序
的严格控制和赋予相对人充分的救济权力来
实现对自由裁量权的限制，使行政机关公开、
透明、谨慎地行使权力[4]。
（二）违法建筑的处罚
就违法建筑的建筑物本身而言，大多是
针对已建成或者即将建成的建筑，采用现有
的从现有的违法建筑法律规范来看，违法建
筑的处罚手段只包括三种。第一种是责令停
止建设，即针对正在进行中的违法建设，通
过采取行政命令的方式制止违法行为；第二
种是责令限期拆除，即针对已经建成且严重
违法规划的违法建筑，行政机关通过行政处
罚的方式限定行政相对人在规定期限内自行
拆除；第三种是依法强制拆除，即针对行政
相对人不停止建设或者相对人逾期不拆除的
违法建筑，行政机关通过行政强制的方式强
制拆除或者申请人民法院强制拆除。此三种
忆大唐作为虽为层层递进、程度依次加重的方式，
但是此三种处罚手段均是治标不治本的暂时
性做法。既未给予行政相对人在违法程度较
轻时给予补正的机会，也未对建造违法建筑
的行政相对人进行处罚，从而导致违法建筑
屡禁不止，这不仅浪费了建筑资源，而且也
增加了行政执法成本。
（三）违法建筑的强制执行及补偿
对于违法建筑的强制执行，可分为两个
方面，一方面是违法建筑的强制执行权由谁
负责，另一方面是违法建筑强制拆除中是否
涉及行政赔偿。
（1）强制执行机关不明确。根据《中
华人民共和国行政强制法》第四十四条的规
定，当事人在不申请行政复议或者提起行政
诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制
拆除。“可以”二字表明了行政机关并非享
有唯一的执行权，现行法律法规并未明确其
是否可以如同合法建筑一样向人民法院申请
强制拆除[5]。
（2）补偿及补偿标准不统一。当前无
论是学术界还是司法实践中，对违法建筑的
强制拆除是否应予以补偿，以及补偿标准并
未统一。一种观点认为，违法建筑虽违反了
相关的法律规范，但是也发生了建造成本且
行政相对人自行拆除优于被强制拆除时建筑
材料的可利用率，因此应给予适当补偿；另
拉弥亚
一种观点认为，违法建筑因其本身并不具备
合法性，因而建造者并不享有对其所有权，
只是一种占有的事实状态，在强制拆除是不
应给予补偿。
违法建筑的强制执行权法律依据的缺失
以及建筑的建造成本和强制拆除不予补偿之
间的矛盾成为阻碍行政相对人自愿履行的障
碍，从而也加大了行政机关的执法成本和执
法难度。
三、违法建筑的路径选择
（一）规范违法建筑的认定
对于违法建筑的认定权归属，学术界存
在两种观点，一种观点认为，违法建筑的认
定权和处罚权应统一行使，便于查处和处罚
之间的衔接；另一种观点认为认定权和处罚
挤出机螺杆设计
权属于两种不同性质的权利，认定权并不当
然属于处罚权。因此，综合考虑当下相对集
中行使行政处罚权改革、部分行政执法权限
的下放以及行政执法的专业性，违法建筑的
认定权和处罚权应统一行使。
（1）明确认定依据和权限。随着《国
务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工
作的决定》《中共中央办公厅国务院办公厅
印发〈关于推进基层整合审批服务执法力量
的实施意见〉》的施行，各地开始探讨统一
行使行政处罚权的问题。此举虽有利于规范
违法建筑的查处，但是由于违法建筑专门法
律规范的缺失，各地取得的改革效果不尽相
同。相较于我国当前对于违法建筑的法律规
范散见于各部门法之中，亟需出台一部专门
性违法建筑法律规范，以此明确各地的违法
建筑认定标准，指导违法建筑查处的实践操
作。比如设定统一的违法建筑法律依据，列
明违法建筑的情形、列明违法建筑有权查处
的机关与权限，从而避免各地标准不统一，
部门之前相互推诿的局面。
（2）规范行使认定程序。我国当前对
于行政征收的程序基本上已到达完备状态，
然而对于同是对行政相对人权益产生重大影
响的违法建筑，至今未形成一套行之有效的
查处规范和程序。对此，应明确违法建筑的
认定主体，对违法建筑的形成原因分门别类，
针对不同原因，形成不同部门结合的联合审
查。比如，因历史原因管理不规范所造成的
违法建筑，应由执法部门结合自然资源部门、
住建部门联合审查；因违反公路法、水法规
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定形成的违法建筑，应由执法部门结合交通主管部门、水行政主管部门联合审查，从而避免违法建筑的随意认定，保障行政相对人的合法权益。
（3）完善违法建筑认定的救济。对于合法建筑认定，一种观点认为，其认定结论对行政相对人具有利害关系，符合行政复议的受案范围的规定；另一种观点认为，合法性认定仅仅是一种过程性行政行为，依法不具有可诉性。违法建筑的认定是违法建筑处罚的依据，如行政相对人仅能在行政处罚阶段进行救济，则并不能改变行政机关对违法建筑的定性，显然会对行政相对人的权益产生实际影响。对此，应将违法建筑的认定列入行政复议以及行政诉讼的范围，以此保障行政相对人的合法权益。
综上，通过立法的形式明确违法建筑的认定依据和权限，以及在行政执法过程中规范行使认定程序，在司法渠道上完善认定救济渠道。以此规范违法建筑的认定程序，提高对违法建筑的查处效率，从违法建筑查处源头上规范实践操作，既可以避免行政机关滥用职权；也可以增强行政相对人对行政处罚的信任度。
（二）完善违法建筑处罚种类
违法建筑之所以层出不穷、屡禁不止的根本原因在于行政相对人违法成本低、违法建筑效益高，而行政机关则是面临执法成本高、程序繁琐、社会资源严重浪费，也因此导致了行政机关在查处违法建筑的时颇具难度。据此，可通过创新执法方式进行补足，以完善违法建筑的处罚路径。
（1）拓宽违法建筑处罚种类。违法建筑可分为程序违建和实质违建[6]。对于违法层次较轻、可通过及时纠正并消除影响的程序性违建，可视情况予以酌情从轻、减轻或者不予处罚。而对于实质性违建，不能及时纠正的则通过一般执法方式进行行政处罚。此外，应拓宽违法查处的方式，比如可给予行政相对人一定的拆除费用对行政相对人予以补贴，从而缓解行政机关和行政相对人之间的矛盾。再者，对于行政相对人未自行在限期内拆除的，由行政机关可委托第三方进行强制性拆除的，但由行政相对人承担第三方拆除的费用。以此达到刚柔并济之效果，缓解违法建筑查处工作中行政机关与行政相对人之间的矛盾。
（2）对违法建筑的行政相对人进行处罚。因我国现行的法律赋予行政机关的执法
权是有限的，限制人身自由的强制措施只能
由公安机关行政。纵观现行法律规范，对于
违法建筑的处罚大多是对违法建筑本身的处
罚，很少未对违法建筑的建造者进行处罚。
因此，可通过增加对违法建筑的建造者一并
进行处罚的方式，比如给予违法建筑者给予
警告或者适当的方式对违法建造人给予
处罚。以便在维护社会良好社会秩序的同时，
还可以起到震慑作用，增加违法建筑建造者
的违法成本。
（三）规范违法建筑强制拆除程序与
补偿
随着法治化、城镇化的进步与发展，
政府机关及司法机关也开始重新审视违法建
筑的拆除及补偿程序问题。违法建筑虽在一
定程度上具有违法性和社会公共利益的危害
性，但是在拆除过程中对于违法建筑的建筑
材料和装饰装修等具有可利用价值的物品遭
受不正当损坏的应给予补偿。
（1）明确强制执行机关。根据现行的
法律规定，合法建筑的强制执行权需在被征
收人未在征收补偿方案确定的签约期限内签
订补偿协议的，市县人民政府根据征收补偿
方案作出《房屋拆迁补偿安置决定书》，被
征收人在法定期限内不申请行政复议或者不
提起行政诉讼，设区的市、区（市、区）人
民政府依法申请房屋所在地基层人民法院强
制执行。而对于违法建筑仅《
关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆
除问题的批复》以司法解释的形式规定了对
于涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑
物、设施等的强制拆除，由行政机关行使强
制执行权。但是对于违反占地类的违法建筑
是否也一律由行政机关行使强制执行权，现
行法律规范并未予以明确[7]。比如对于土地
违法行为而言，法律没有授予县级以上人民
政府及自然资源部门具有强制执行的权力，
但拒不执行该行政处罚的，土地行政管理机
关只能向人民法院申请强制执行[8]。据此，
现行法律、法规虽未明确，但可参照司法解
释以及行政处罚改革的状况，由相对集中行
使行政处罚的部门组建专门的执法队伍，统
一行使，从而避免在强制拆除过程中造成的
不当损害。
（2）统一补偿标准。对于违法建筑是
否应给予补偿一直以来都饱受争议，但是对
于在强制拆除违法建筑的过程中，造成行政
相对人的合法财产遭受损害的，司法机关
已明确应进行赔偿，但对此赔偿标准却未
统一，比如（2020）赣0727行初48号法院
判决政府酌定赔偿行政相对人10000元；而
（2019）赣07行赔终19号法院判决政府按
照180/㎡的标准下向行政相对人进行赔偿。
对此，既然已通过司法解释的
形式明确了由行政机关行使违法建筑的强制
执行权，也可通过司法解释的形式明确未依
法履行程序造成行政相对人的合法财产遭受
损害时进行赔偿的标准。比如，采用评估或
者参照建筑成本价的确定损失金额。以此保
障行政相对人的合法权益遭到不当侵害时请
求赔偿的依据，避免漫天要价，期望过高引
发新矛盾。
随着城镇化进程的加快、城市建设水平
的提升，规范化、有序化处置违法建筑已成
为迫在眉睫的问题。同时，我们也应该清楚
地认识到正确、有效地对违法建筑予以处理，
一方面可以对行政相对人产生震慑作用，另
一方面也有利于促进行政机关规范执法，通
过程序规范和实体规范相结合的方式促进城
市的规范化建设。
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