摘要 “两高”最新公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,这对司法实践中认定日益复杂和隐蔽的受贿刑事案件具有较强的指导作用,但是其中仍有需要明确界定的概念和条文。因此,为了认真贯彻实施此《意见》,应当对相关的概念、条款进行细致的梳理和厘定。
中图分类号:d920.4文献标识码:a文章编号:1009-0592(2009)11-016-03
2007年7月8日,、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对新型、隐蔽的受贿案件提出处理意见。该《意见》出台后陆续发表了一些详细的解读、评论性文章,①这对理论研究和司法实践都起到了巨大的推动作用,但是学者们对一些细节问题的研究不够透彻。通过分析,我们认为《意见》中“特定关系人”这一概念内含不清,所涉条文之间关系不明。基于冷静思考和理性分析,本文拟对“特定关系人”的内涵进行厘定,并梳理所涉的相关问题,期待与学者们共同探讨,深化认识。
一、“特定关系人”的范围
世界上最低的盆地
“两高”发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中一些条文涉及到“特定关系人”这一概念,②其中第11条规定了“特定关系人”的范围:“本意见所称‘特定关系人’,是指与国家工作人员有近亲属、(夫)以及其他共同利益关系的人。”由于对本条理解的不同会直接导致受贿罪主体的扩大或缩小,所以准确理解本条条文有着至关重要的意义。
(一)近亲属
该《意见》中没有用“配偶”的概念,而用“近亲属”的概念,这无疑扩大了本罪的主体范围。以往“两高”的司法解释不认为近亲属可以构成共犯,而这次的司法解释却突破原来的理念,将本罪主体范围进一步扩大,这就产生了司法实践中对“近亲属”范围的准确界定问题。
各部门法对于“近亲属”范围的界定并不完全一致,考虑本罪的特征,结合宽严相济的刑事政策,我们认为对本条中的“近亲属”范围不能做扩大解释,只应包括直系与旁系三代以内的亲属关系和拟制的亲属关系在内。
直系亲属包括姻亲关系,但姻亲关系的认定有两种不同的意见。一是以《婚姻法》所规定的为准;二是按照传统文化所包含的姻亲关系为准。
2001年颁布的新《婚姻法》第7条规定为:“直系血亲和三代以内的旁系血亲。”直系血亲是指有直系关系的亲属,包括行为人的长辈直系血亲和晚辈直系血亲,即与行为人同一血缘的亲属。法律上的直系血亲包括两种,一种是有自然血缘联系的直系血亲,如父母与子女、祖父母与孙子女等。另一种是法律拟制的直系血亲,即是指没有血缘联系的养父母和养子女之间以及形成抚养关系的继父母与继子女之间的亲属关系。旁系血亲是指除直系血亲外,彼此之间有间接的血缘联系的亲属,即源于同一祖先的非直系血亲。“三代以内”是从行为人往上数三代和向下数三代。三代以内除了直系血亲以外的血亲,就是三代以内旁系血亲。 传统文化上的姻亲,是指由婚姻关系而产生的亲属,但配偶本身除外。姻亲的产生原因与血亲不同,它不是由出生(自然血亲)或收养(拟制血亲)产生的,而是由婚姻产生的。男女双方结
婚形成的婚姻关系后,一方与另一方的血亲和血亲的配偶才发生姻亲关系。所以在夫妻双方离婚后,或者在夫妻一方死亡他方再婚后,姻亲关系也随之消失。姻亲分为以下三类:1、血亲的配偶,如兄弟之妻;2、配偶的血亲,如岳父母;3、配偶的血亲的配偶,如就夫方来说,如妻的兄弟的妻。
由上分析可知,传统文化中的姻亲范围十分广泛,一些姻亲之间的关系也较疏远,在一般情况下,法律没有规定他们之间的权利和义务(《继承法》相关规定与姻亲有一定联系)。再者,实践中他们成为受贿罪“特定关系人”的可能性也不大(如果参与了受贿行为,则可以按照身份犯和共同犯罪理论认定)。
因此,应结合《婚姻法》的规定和传统文化认为的姻亲来限定,才能做到宽窄适度,如果完全采用传统文化上姻亲的标准,否则会无限扩大打击面,不利于贯彻宽严相济的刑事政策。同时,拟制的亲属关系主要包括收养关系,这应限制在收养人与被收养人之间以及双方的直系亲属之间,不能再扩大。实践中可以参考《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五的规定:“近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”
智勇大冲关2009
(二)(夫)
依照刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员可以和国家工作人员一起构成受贿罪,但是司法解释规定两者构成受贿罪的共犯只限于配偶这一种情形,然而在实践中却出现了配偶以外的新情况,如成克杰案件。这就引起对受贿罪主体的再次反思,于是“两高”的《意见》把“配偶”的范围再扩大到了(夫)。
我们认为“(夫)”的表述在法律里面极不严谨,难以把握。(夫)是相对于婚姻关系而言,婚姻关系是以感情为基础而生活在一起,且必须以婚姻登记为前提。但是当下中国社会中大量存在以感情为基础生活在一起的事实婚姻。另外,中国界定男女双方婚姻之旅的启程和结束都是以“感情”为基础,然而在法律里面准确界定“感情”是极为困难和不确定的,所以《意见》把(夫)规定为特定关系人的一种不适当,而且以“情”为基础来认定本罪的主体会扩大打击面。
(夫)是相对于一定前提而言,一般是指异性,但是现代社会中同性恋已经属于一种社会
现象,他们犯罪的可能性并非不存在,如何处理这一问题该条文并未规定,所以这可能成为行为人规避法律的借口。此外,在国外交往中,与国际刑法冲突的解决也是一个棘手的问题。
(夫)不是法律用语,在中国一般是用道德标准来评判的,因此它只能是道德术语。如果行为人有(夫),最多也只是违反道德的行为,如果把一个道德评判的范畴上升为一个法律评判的范畴,不但不符合法律规定,而且会使道德与法律界限模糊。另外,道德标准在不断变化,不能用过去的道德标准来评判当下的道德标准。在社会日益宽容的情况下,把社会认可的行为视为犯罪,这不符合社会发展的需要。也许立法者考虑的是国家工作人员犯罪涉及到的问题,而不是道德问题,但作为一项广泛实施的司法解释也应该考虑社会的发展趋势。 pt100
(三)共同利益关系人
该《意见》规定了利用职务便利为他人谋利,与国家工作人员以外的人共同享有的共同利益人。对“共同利益关系人”的界定法条规定得过于简洁,理解上存在很多问题,其中如何界定“利益”的范畴是至关重要的问题。
《意见》设立“特定关系人”这一特殊主体的的目是为了严惩受贿罪,扩大本罪主体范围。但是由于刑法第385条已经明确规定受贿罪的犯罪主体就是国家工作人员,按照司法解释不得违反法律规定的法理,为了达到严惩犯罪之目的,我们只能从共犯中扩大本罪的主体范围。
刑法第385条中规定的“利益”一般只包括财产利益,但如果仅理解为财产利益,则明显不符合“两高”出台此解释的目的。所以这里所讲的“利益”不应等同于受贿罪的贿赂,非财产利益也应该包括在里面。③
具体而言,共同利益关系人这种“利益”主要体现在两个方面:一是共同占有处分收益;二是包括感情投资、共同出国读书、晋升、共同关系体等小型利益集团。
二、“特定关系人”与共犯的关系
中国档案
《意见》第7条第2款规定:“特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定
关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”
由于“两高”是从共犯的角度去扩大本罪的主体范围,规定“特定关系人”这一特殊主体,于是出现了司法解释同一款中的两种共犯:一种是特定关系人与国家工作人员的共犯,另一种是特定关系人以外的人与国家工作人员的共犯。为什么要对这两种共犯做区分以及这两种共犯如何区别等问题值得探讨。
大陆法系关于共犯本质的理论并未达成一致,主要有“犯罪共同说”和“行为共同说”及其各自对应的修正学说。由于这两种学说都有无法解决的问题,所以我国的共犯理论并没有采取唯一确定的标准,而是在不同问题上采取不同的标准。具体到本条司法解释,可以认为“两高”从身份的标准和行为的标准规定了两种不同的共犯。
从现有的司法案件中看,特定关系人作为本罪共犯是因身份而形成,即特定关系,而不是考虑有无国家工作人员的身份,也就是说国家工作人员也可以构成特定关系人。然而特定关系人以外的共犯不是因身份而形成,而是因为行为而构成共犯。这种共犯在实践中不多,是特例,
成立此种共犯需要具备以下必要要件:
(一)在罪过上必须要求有通谋
双反调查
“通谋”是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容而进行商议。④通谋的表现形式有三种:事前通谋、事中通谋和事后通谋。在认定本罪时具体包括哪一(些)阶段的通谋学者们有不同的意见。遵循共同犯罪的一般理论并结合本罪的特点,我们认为只能包括事前和事中通谋,而不包括事后通谋。
从理论上看,事后通谋在共犯理论上被认定为非共同犯罪的情形。“事后通谋的窝藏行为、包庇行为,不构成共同犯罪。因为这些行为与危害结果的发生没有因果关系。”⑤正是因为没有行为与危害结果之间的因果关系之故,我国刑法第310条第2款就窝藏、包庇罪明确规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”
再者,如果包括事后通谋则会进一步扩大受贿罪的主体,无限扩大打击面,甚至连普通的农民都有可能构成本罪的共犯,这是违背社会常理的。而且,如果把事后通谋包含进来就等于把受
贿罪变成了“口袋罪”,这违背了罪刑法定主义原则和宽严相济的刑事政策。
诠释生命
(二)在客观方面有分工协作
所谓“分工”是国家工作人员利用职务便利,或者对方要求其利用职务便利,国家工作人员继而作出承诺行为。进一步分析,如果国家工作人员基于他人要求,承诺利用职务便利,但没有实际实施,是否构成受贿罪?从目前的司法实践来看,对此持肯定态度,只要有承诺就可以成立本罪。⑥如果利用了职务便利谋取利益或是只有承诺行为,没有收受他人财物,是否构成本罪?刑法第385条规定受贿罪的成立要求数额较大,因此本罪是以数额为犯罪成立的标准。但是预期获得的数额是否是法条中“数额”的应有之义需要考证。
如果认为受贿罪的构成要件包括数额,没有取得财物的行为可以作为本罪未遂对待。如果认为数额是本罪的构成要件,则没有取得财物就不能认为是犯罪,也就没有共犯的问题。依照刑法385条规定和该《意见》中的第7条条文,应该把数额理解为受贿罪基本的客观构成要件,没有收取财物就不能成立犯罪。如果按照相反的意思理解则会在这两个条文之间产生不可调和的矛盾。
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