收稿日期：2011-02-10
作者简介：
韩平(1980—)，女，江苏如皋人，（英国格拉斯哥大学）法学博士，深圳大学讲师，从事国际商事仲裁和国际私法研究。《刑法修正案(六)》第20条增设枉法仲裁罪，即在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一罪名被称为“枉法仲裁罪”。对于该罪名设立的合理性问题，理论界的争论从未停息。支持枉法仲裁罪的学者认为，设立枉法仲裁罪名完全没有法理障碍，仅仅是法制环境的时机成熟问题；该罪名强调的是犯罪故意，必须是“明知事实法律而故意枉法”，在实践中应与仲裁员的认识问题相区分，譬如属于当事人举证问题导致的事实不能查清，不能因此定罪，因而如果没有确切证据，仅凭当事人的恶意举报是不能把仲裁员拘留或逮捕的，仲裁员大可不必因此而不敢接受案件；实践中，自枉法仲裁罪设立以来，并没有因为有这一罪名而导致大量枉法仲裁罪的冤假错案发生；这一罪名的设立，会对一些不负责任的仲裁员产生威慑力，可以最大限度地保护仲裁当事人的权利[1]。诚然，设立“枉法仲裁罪”的目的无疑是希望产生上述的积极效果，最大限度地保护仲裁当事人的权利。但是由于 吡啶酮雷经天该罪名的设立存在以下无法解决的问题和无法避免的弊端，设立者所抱有的良好初衷恐怕无法实现。
一、有悖仲裁本质
“枉法仲裁罪”存在的问题，首当其冲就是理论基础的缺失，使该罪在法理层面就已摇摇欲坠。理论基础缺失，究其原因，在于对仲裁性质的错误解读。关于仲裁性质，长期以来存在3种主要理论。3种理论争论的焦点在于，仲裁究竟是契约性还是司法性，抑或是同时兼具契约性和司法性。仲裁性质“契约论”强调仲裁的契约性。其主要根据是：首先，仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的。其次，对于仲裁庭的组成及仲裁审理的程序，当事人均可做出约定。国内仲裁法只是填补当事人协议中关于仲裁程序的空白，并提供调整仲裁程序的某些准则。因此，仲裁与合同一样，其约束力来自“当事人的合约必须守信执行”这一原则，而非来自国家或公共机构的授权。
[2]
仲裁性质“司法权论”主张，国家具有控制和管
理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力。虽然仲裁源于当事人之间的协议，但仲裁协议的效力、仲裁
上网打电话“枉法仲裁罪”的学理质疑
韩
平
(深圳大学法学院，广东深圳518060）
机械研究与应用
摘要：《中华人民共和国刑法修正案（六）》规定了“枉法仲裁罪”，旨在监督仲裁员，保护当事人的利益。然而，该罪名的设立带来了难以解决的问题和无法避免的负面影响，包括违背仲裁本质、难以准确定罪、破坏“一裁终局”、打击仲裁员积极性，以及有损我国仲裁国际形象等。可见，“枉法仲裁罪”的设立弊大于利。因此，完善我国“贿赂罪”的相关规定，惩治仲裁员受贿、索贿行为，才是更为可取的做法。
关键词：仲裁员责任；枉法裁决；仲裁员贿赂中图分类号：D 925.7
文献标识码：A
文章编号：1000－260X （2011）03-0070-05
第28卷第3期深圳大学学报（人文社会科学版）Vol．28No．32011年5月Journal of Shenzhen University (Humanities ＆Social Sciences)
May 2011
员的权力、以及裁决的执行完全有赖于执行地国的法律①。其根据是，判案通常是由国家所设法院实施的一种主权职能。当事人只能在仲裁地法明示或默示允许的情况下将争议提交仲裁[3]。法律允许当事人提交仲裁，目的是让仲裁能够执行公共职能，因而从逻辑上讲，仲裁裁决是一种判决，它与国家法官作出的判决和裁定具有同等的法律意义[2]。仲裁员和法官唯一的不同在于前者的权力来自于国家主权，而后者的权力虽然也来自于国家，但其任命是由当事人作出的[4]。仲裁性质“混合论”则主张，仲裁同时具有司法和契约的双重性质。诸多著名学者均倾向于这一理论[4]，认为仲裁不能超越出所有法律体系，总存在一些能确定仲裁协议的效力和裁决可执行性的法律；同时仲裁确实起源于私人契约，仲裁员的选定和仲裁程序的规则也主要取决于当事人的约定[5]。商事仲裁起源于当事人之间的私人协议——
—仲裁协议，仲裁是通过私人或民间程序的方式进行，在整个仲裁程序中，当事人个人的意愿占有重要位置，然而，仲裁却是以做出具有法律效力的裁决结束的，而且，在符合适当条件的情形下，世界上大多数法院都将承认和执行仲裁裁决。也就是说，私人或民间的程序(private process)具有公效力（public effect），这种公效力在各国公权机关——
—法院及其相关法律的支持下能够得到执行[6]。以上的事实使得仲裁具有公私混合性质的观点得到越来越普遍的认同。不过，理论界仍然是在契约框架的范畴内理解和定位仲裁员与当事人之间的关系的。就仲裁的司法属性和仲裁员的裁判角看，此类特征仍然不过是仲裁契约属性的必然延伸，并以
仲裁契约属性为根据。仲裁的契约性之于司法性实属本体之于现象的关系。从契约逻辑出发是无论如何也难以将其与“枉法仲裁罪”建立任何因果关系的。倘若一定要为仲裁员设定相关的刑事责任，那么以契约关系为根据的刑事责任也只能设定为欺诈、侵犯财产权类型的犯罪，而不能将其归入以滥用职权为基础的渎职犯罪。因此，以枉法仲裁罪约束仲裁员，有悖仲裁的契约精神，其逻辑前提和立足根据颠倒了仲裁的属性秩序，误将仲裁的司法属性凌驾于契约属性之上，从而引发论证进路的偏差[7]。
二、难以准确定罪
根据《刑法修正案(六)》，“枉法仲裁罪”的定罪标准为“在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决”，且“情节严重”。相对而言，判定“明知事实法律”，还较容易。当事人一般能够证明仲裁员已知悉事实经过并通晓法律条文的规定内容。但是“故意枉法”的证明绝非易事。据“金山词霸2009”，枉法即“执法的人为了私人利益或某种企图歪曲和破坏法律”。当代人的法律著作中，将司法人员错误适用法律定性为“枉法”②。然而严格界定“枉法”的标准，面临着巨大困难。首先，仲裁中通常遵循弃权原则。如果当事人明知或应该知道仲裁规则、仲裁协议的某些规定未得到遵守，不但没有及时地提出异议，反而继续进行仲裁程序，则视为该当事人已放弃提出异议的权利。其次，仲裁裁判标准不同于司法裁判标准。以裁判依据为标准，仲裁可分为友好仲裁与依法仲裁。在友好仲裁的情况下，仲裁员可仅按公允及善良原则、衡平原则作出裁决，而无须援引任何法律规定。友好仲裁在国际上已是普遍接受的做法。1994年《仲裁法》对友好仲裁未作规定，但实践中类似于友好仲裁的做法并不鲜见。在依
法仲裁的情况下，虽然仲裁员要依法断案，但也有不同于司法的特点，即仲裁员的自由大于法官，且一般而言并不要求以严格的法律规定为裁决依据。此外，按照国际仲裁界的通例，友好仲裁和依法仲裁均要求仲裁员按当事人之间有效的合同条款办事，重视交易惯例。可见，仲裁庭偏离法律可算是仲裁的常例[8]。基于上述原因，对于仲裁，我们根本无法到严格定义“枉法”的标准。但是，如果不严格定义“枉法”的标准，又会使得恶意当事人有机可乘。一旦败诉方心有不甘，就有可能以“枉法仲裁罪”起诉涉案仲裁员。因此，“枉法”这一刑事责任要素的确立，给仲裁制造了一个进退两难的困境。至于仲裁员的行为是否“故意”，就更难确定了。仲裁员的故意和无意完全是其内心活动，其它人无法准确证明。准确区分“仲裁员法律由于素养和判案技巧不足、缺乏实践意义导致适用法律有偏差”和“仲裁员故意错误适用法律”，几近为一个“不可能完成的任务”。何谓“情节严重”，更是无从得知。“明知事实法律故意枉法”的判定困难使“枉法仲裁罪”成为了一个“口袋罪”，对仲裁人的权利和安全构成巨大的威胁。
三、破坏“一裁终局”
就“枉法仲裁罪”的法律条文措辞而言，该罪并未将涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决排除在外，因而这一罪名不仅适用于国内仲裁裁决，也适用于涉外
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仲裁裁决和外国仲裁裁决。根据我国《仲裁法》的规定，法院对国内仲裁有权通过撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决予以实体审查，但对涉外仲裁裁决只能进行程序审查。然而若要判断承担仲裁责任的人是否故意违背事实和法律作枉法涉外仲裁裁决，则必须对涉外案件的实体内容予以审查。由此一来，即使在涉外仲裁中，法院也有权对仲裁案件的事实认定和法律适用直至裁决内容进行全面的实体审查，这几乎等于由法院重新审理仲裁案件。这种做法与目前各国限制法院对仲裁的干涉、给予仲裁自主权的趋势背道而驰，导致了仲裁裁决的不确定性，破坏了仲裁一裁终局的制度。同样的，对“枉法仲裁罪”的判定变相地赋予了法院对外国仲裁裁决进行实体审查的权利，而根据我国1987年加入的《纽约公约》，我国法院只能对外国仲裁裁决的程序问题进行审查。由此可见，判定“枉法仲裁罪”所需进行的实体审查将导致我国违反《纽约公约》下的条约义务，引起国家责任[9]。如果想要在判定“枉法仲裁罪”的同时不至违反《纽约公约》下的条约义务，办法只有一个，那就是：中国法院首先对仲裁程序问题进行审查，根据《纽约公约》决定是否承认和执行该裁决；然后对仲裁裁决进行实体审查，根据我国《刑法》设定的“枉法仲裁罪”的标准，追究涉案的仲裁员的枉法仲裁罪责。当然，基于刑事责任的属人管辖原则和属地管辖原则，根据我国《刑法》只能追究我国仲裁员的枉法仲裁罪责。但是，倘若果真如此操作，其结果又将是滑天下之大稽：一个外国裁决顺利通过了我国法院的程序审查，由我国法院承认和执行了，但是我国法院通过实体审查却判定我国仲裁员犯有枉法仲裁罪，且需承担刑事责任。此外，管辖原则和属地管辖原则在“枉法仲裁罪”中的体现，将不可避免地导致另一荒谬的现象：如果仲裁庭由中国仲裁员和外国仲裁员共同组成，并做出仲裁裁决，参与作出仲裁裁决的
中国仲裁员有可能被中国《刑法》判为枉法仲裁从而需承担相应的刑事责任，而参与作出同一仲裁裁决的外国仲裁员却无需承担任何法律责任，同时还可享受丰厚的仲裁报酬。这显然使得中外仲裁员处于极不对等的地位。中国仲裁员会感到愤怒，外国仲裁员则会感到可笑。
四、有损我国仲裁国际形象
“枉法仲裁罪”的设立，对于仲裁员的心理势必产生一定负面效应。如果仲裁员担心自己可能会承担刑事责任，必定有些害怕担任仲裁员工作。长此以往，敢于担任仲裁员的人将会越来越少。说到这里，一定有人会加以反驳：“‘枉法仲裁罪’确已设立，可是未见仲裁员们由于害怕而不敢仲裁啊?”事实上，之所以尚未见仲裁员由于害怕而不敢仲裁，最主要的原因是，迄今为止，还未产生一宗枉法仲裁罪的案例。一旦枉法仲裁罪的案例实际产生，哪怕仅有一宗，对于仲裁员的积极性，都将产生巨大的打击。支持“枉法仲裁罪”的学者提出，只要仲裁员自己不进行“枉法仲裁”，他本人就大可不必担心。但是，事实并非如此。如果“枉法仲裁罪”具有清楚严格的定罪标准，那么遵纪守法的仲裁员自然可以高枕无忧。但是问题恰恰在于，“枉法仲裁罪”现无清楚严格的定罪标准，而且也很难规定清楚严格的定罪标准，这就使得“枉法仲裁罪”罪名的成立在一定程度上成了一种“不确定的偶发事件”。心理学家通过实验证明，一种发生率不为零的不确定的不利事件，相关人就会产生恐惧，而这种恐惧，其他人通过观察会产生更多的习得恐惧，习得恐惧将扩大恐惧的内容[10]。因此，一旦有一桩“枉法仲裁罪”案件产生并将涉案仲裁员以“枉法仲裁罪”定罪，那么仲裁员体性的大范围的恐惧必将发生。到那时，恐怕
很难到人愿意担任仲裁员了。即使还有人愿意担当仲裁员，也很可能为了明哲保身而拒绝对事实或法律适用发表意见或者干脆拒绝在裁决书上签字。
设立“枉法仲裁罪”，对于我国仲裁在国际仲裁界的整体形象，也会产生很大的负面影响。我国《刑法》将“枉法仲裁罪”归为渎职罪，而渎职罪的主体只能是从事公务的人员，由此我国承担仲裁职责的人员身份被归为公务人员，而所谓仲裁职责亦为公务。如此一来，在西方仲裁界眼中，我国仲裁机构的民间性和独立性将荡然无存，我国仲裁的公正性将受到强烈质疑。这对我国仲裁的声誉、发展，甚至我国对外经济的发展都将带来不可估量的损失。
五、缺乏立法必要性
值得一提的是，“枉法仲裁罪”的支持者们所提理由之一是，实践中没有产生“枉法仲裁罪”的案例，故并未造成所谓“枉法仲裁的冤假错案”。事实上，实践中没有产生“枉法仲裁罪”的案例，丝毫不能佐证该罪名存在的合理性。相反，既然没有人以“枉法仲裁罪”起诉仲裁员，也没有仲裁员被判以“枉法仲裁罪”，恰恰说明仲裁员本身的素质值得信赖，仲裁法
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的现有监督体系能够保证仲裁的公平合理，以及即使出现不公平合理的情况，当事人也有足够的救济
手段保护其自身利益。换句话说，没有产生“枉法仲裁罪”的案例，恰恰说明没有必要设立“枉法仲裁罪”。现有监督体系建立起的预防和补救错误仲裁裁决的措施主要包括:（1）仲裁机构监督和补救。首先仲裁机构可在仲裁员聘任方面进行事前预防，并在仲裁过程中依职权或应当事人的申请，解除对仲裁员的聘任、决定仲裁员回避和替换仲裁员，并重新开始仲裁程序。许多著名仲裁机构还采取行政监督的方式避免仲裁裁决出现瑕疵③。（2）法院补救。方式主要包括：裁定不予执行仲裁裁决、裁定撤销仲裁裁决、以及通知重新仲裁。（3）多级仲裁救济。虽然仲裁以“一裁终局”为原则，但是许多仲裁机构已经发展出复级仲裁机制，甚至允许机构外的复级仲裁④。多级仲裁机制无疑对于仲裁员的不当行为具有有效的救济效果，并使可能产生的错误裁决对当事人利益的损害降至最低。可见，“枉法仲裁罪”不仅由于缺乏坚实的法理基础而显得师出无名，而且多少有些画蛇添足之嫌。
目前所需的不是盲目增加罪种，堵塞臆想出来的漏洞，而是对现有救济体制缺陷的必要修补。真正对当事人及仲裁市场产生危害并且应当处以刑罚的是仲裁员的索贿、受贿行为。因而，以仲裁员“受贿罪”替代“枉法仲裁罪”应当更符合立法者的初衷。事实上，具有代表性的一些国家和地区的刑法几乎都以索贿、受贿等罪名追究仲裁员刑事责任⑤。反观我国《刑法》，虽然规定了“贿赂罪”⑥，但该罪的主体仅限于国家工作人员。对于承担仲裁职责的人员是否属于“国家工作人员”，学界仍然存在争论：有的学者认为，依法承担仲裁职责的人员，不是刑法规定的国家工作人员，因而不是“贿赂罪”的主体。另一些学者则认为，根据我国《刑法》第94条的规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、
监管职责的工作人员，应包括所有依法负有司法工作职责、从事司法性质活动的人员。仲裁人员可作为“准司法工作人员”，而被归为“司法工作人员”。另外，其中“审判”的含义可作扩大性解释，理解为“审理和裁判”，而仲裁与审判均具有主持司法公正的“裁判”性质，因而承担仲裁责任的人员具有司法工作人员的身份。根据《刑法》第93条，“其他依照法律从事公务的人员”属于“国家工作人员”⑦。而“司法工作人员”当然应属于“其他依照法律从事公务的人员”[11]。因此，承担仲裁职责的人员属于国家工作人员⑦。由于“贿赂罪”的判定标准明确便于操作，对仲裁员的心理和我国仲裁的国际形象没有负面影响，因而相对于设立“枉法仲裁罪”而言，明确规定“仲裁员贿赂罪”，不啻为更合理和更有效的打击仲裁行业腐败犯罪的手段。因此，建议将我国《刑法》中的“国家工作人员”进行明确的扩大性解释，将贿赂犯罪的主体范围予以明确扩展。这样一来，一方面可以平息理论界的争论，另一方面也能使得司法操作更明确易行。
六、结论
《中华人民共和国刑法修正案（六）》使仲裁员的责任急升为“刑事责任”，即规定了“枉法仲裁罪”。该罪的设立缺乏坚实的法理基础，而且对于保护当事人利益，补偿当事人损失，没有显著效果，反而会对仲裁员的心理、中国仲裁的国际形象、中国仲裁事业的发展产生不利的影响，并导致在处理涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决时进退两难的困境，显然弊大于利。事实上，以仲裁员“贿赂罪”替代“枉法裁决罪”应当更符合立法者的初衷。我国目前法律对“贿赂罪”的主体限定较为模糊。建议取消“枉法仲裁罪”，
同时使“贿赂罪”主体清晰化，使仲裁员“贿赂罪”更具法律依据，从而在不损害仲裁员积极性，不影响我国仲裁的国际形象的基础上，更有效地打击仲裁行业腐败犯罪，真正保护仲裁当事人的合法利益。
注：
①意指执行仲裁协议地国的法律和执行仲裁裁决地国的法
律。
②如缪树权的《渎职犯罪问题研究》一书，是不多见的论及
“枉法”定义的著作。作者认为，“枉法”一般是指执法的人歪曲和破坏法律。参阅该书第258页，中国检察出版社2006年版。首都师范大学的毕竟悦在《法律的失败—法律社会背景下的考察》一文中亦认为，法官的枉法包括两个方面，即法官对实体法和程序法的错用。www.chi-nalawinfo/fxyj/xyfjx/xsgz/shixiao.htm，2007年1月3日访问。宋连斌：《枉法仲裁罪批判》，载《北京仲裁》第62辑，第29页。
③如国际商会仲裁院和国际体育仲裁院都在其仲裁规则中
规定，仲裁机构可以对仲裁庭的裁决进行监督，对于案件的实问题提请仲裁庭注意；且国际商会仲裁院裁决必须经过仲裁机构主席签署方可发出。
④如巴黎仲裁院规定了二级仲裁机制，允许当事人选择向上
诉仲裁庭进行上诉；而国际体育仲裁院与国际单项体育协会如国际足协、国际田联等组织则共同建构出机构外的多
王从义中国美术学院第3期韩平：“枉法仲裁罪”的学理质疑·73·
级仲裁制，即各国际单项体育协会均设立有内部仲裁机制，同时允许当事人就内部仲裁裁决不服的，可向国际体育仲裁院提起上诉。
⑤《法国刑法典》第439条规定：司法官、陪审员或其他属于
司法建制的任何人员、仲裁员无权直接或间接索要、认可奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以完成或放弃完成其职务范围之行为的，处10年监禁并科150000欧元罚金；我国台湾地区《刑法典》第124条规定：由审判职务之公务员或仲裁人，为枉法之裁判或仲裁者处一年以上七年以下有期徒刑。
⑥《中华人民共和国刑法》(2009年2月28日最新修正版刑
法)，第八章“贪污贿赂罪”。
⑦《中华人民共和国刑法》(2009年2月28日最新修正版刑
法)第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
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【责任编辑：张西山】
Discussing“Law-violating Arbitration”
HAN Ping
(School of Law,Shenzhen University,Shenzhen,Guangdong,518000,China)
Abstract:The sixth amendment to the Criminal Law of the People’s Republic of China has established the criminality of‘Law-violating Arbitration’,in order to regulate arbitrators and protect the lawsuit parties’legal interests.However,the‘Law-violating Arbitration’article brings several necessary problems and adverse effects, including difficulties in judging whether an arbitral award is law-bending,how to deal with law-bending behaviors in foreign-related arbitration and foreign arbitration,and other adverse effects on arbitrators and the international image of Chinese arbitration.In a word,turning‘Law-Violating Arbitration’into a criminal offence is not a good way to regulate arbitrators.Laying down clear provisions against bribery of arbitrators would be a more reasonable and effective way.
原味之恋
Key words:responsibility of arbitrators；law-violating arbitration；bribery of arbitrators
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