非法经营罪之“变相期货”的司法与立法作者：李曙光 等来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第03期 编者按:非法经营罪是司法解释最多的一个罪,也是司法实践中很难认定的一个罪,并且实践中这个罪也日益成为一个“口袋罪”。认定某行为是否非法经营,首先需要认定经营的性质,其次要认定该种经营是否需要特许。第一个问题往往是实践中的难点。我国期货业务由于起步晚,立法不完善,导致实践中比较混乱。对于一些类似期货交易的行为能否认定为非法经营罪,关键还是看这些行为是否“期货”或“变相期货”。基于此,本刊由一则案例入手特刊登两篇文章,愿对司法实务有所裨益。 【案情简介】
2007年12月,香港甲公司董事总经理杨某与浙江某地的乙公司法定代表人方某签订合同,约定:乙公司按照甲公司的贵金属买卖规则在大陆地区从事“现货黄金延期交割”业务的客户代理业务,并且发展代理商;由甲方提供该业务所需服务器及交易软件;乙方收取、管理客户的保证金;对客户的平仓盈亏,甲、乙各分担50%。甲、乙两公司履约中,甲公司董事总经理杨某离 职,另一董事总经理周某接任。乙公司通过互联网、报纸等宣传招揽了351客户在甲公司提供的网上交易平台进行黄金投资业务。截至2008年底,通过该网上交易平台完成的交易额达180亿元,只有少数客户盈利,大部分客户亏损;其中,几名客户要求提取黄金实物,乙公司如约完成实物黄金交收。
“现货黄金延期交割”即“网上黄金投资”业务的交易模式为:网上交易平台报出黄金“买入价”和“卖出价李克农将军”,该价格按照国际黄金市场的即时金价浮动报价。客户向乙公司账户存入一定数量保证金,放大保证金倍数不等,最高可达100倍,在交易平台上交易,客户可选择卖出、买入或请求提取黄金实物。实行强制平仓和当日无负债结算制度,客户交易中亏损额度超过保证金数额的80%时,交易系统会自动强制平仓,客户交易结算是交易系统自动实时结算,按每一笔交易结算。全天24小时不间断交易。
个别客户因交易亏损向公安机关举报该交易属非法期货,公安机关立案侦查,检察机关以方某、周某等人涉嫌非法经营罪提起公诉。
【观点争鸣】
上述“现货黄金延期交割”业务引发了该案是否变相期货乃至是否属于非法经营期货业务,能否构成非法经营罪的争论。
一种观点认为,甲、乙两公司开展的“现货黄金延期交割”业务不是在证监会批准的交易所上市的合法品种,且未与任何期货交易所交易系统对接,采用的保证金制度山东省技术监督局(即放大交易倍数)、强制平仓制度、当日无负债制度等交易规则与期货交易部分特征相同,系非法期货交易,根据《刑法》第225条的规定,方某、周某构成非法经营罪。
另一种观点认为,甲、乙两公司开展的“网上黄金投资”即我的新校园“现货黄金延迟交割”,采用“做市商”交易模式。即甲公司为“做市商”,在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价,客户与“做市商”直接进行交易,而不是让客户集中撮合竞价交易。客户买入或卖出黄金后孔子文学,可以选择延期交割,也可选择现货黄金实物交收。“做市商”首先进行多头和空头的内部对冲,然后将余下的头寸到国际市场上对冲。该交易在很多国家及香港地区开展多年,虽有期货的某些特征,但实质为现货交易性质,不是期货,更不是非法经营期货业务,不构成非法经营罪。目前,侠盗石川我国法律法规没有明确界定期货的概念,也没有司法解释非法经营期货业务的构成要件,更没有禁止“做市商”交易模式循环小数教案,因此本案不构成犯罪。
【专家评析】
“变相期货”的实践认定标准
李曙光
(中国政法大学研究生院常务副院长,教授、博士生导师)
本案实际涉及对变相期货认定标准的争论。长期以来,对于变相期货的界定就一直是一个充满争议的话题,即使是2007年3月6日国务院颁布了新的《期货交易管理条例》(以下简称《期货条例》)之后,这种争议也未停止过。该条例第89条将变相期货界定为:“任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”出于利益平衡及特定原因的考虑,立法最终采用了描述性而非概括性的界定模式。
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