对非法经营罪罪状的限缩解释
作者：时延安
来源：《中国检察官北京种子交易会·经典案例版》2011年第02期
海南师范大学学报
非法经营罪沦为“iso17799
口袋罪”的过程，实际上就是经济脱序行为日益严重与经济规制手段单一、措施落后之间的矛盾日渐凸显的过程。当运用经济的、行政的手段不能(乃至不想)形成对经济脱序行为的有效规制时，刑罚就会像“法宝”一样被祭起，以为如此便能弹压、威吓经济脱序行为。对经济犯罪应持严格(而非严厉)的刑事政策，这本无可厚非，然而以法制脱序行为来应对经济脱序行为，则显然得不偿失，因为如此会丧失公众对法治的信赖，更可能导致司法权的不当运用乃至滥用。任何不遵从现行法律、滥用法律赋予权力的行为都属于法制脱序行为。对非法经营罪的过度运用，即是法制脱序行为的表现。为使非法经营罪的适用重回法制的正轨。在现行《刑法》第225条未作新调整的情况下，应通过对非法经营罪的罪状进行合理而必要的限缩解释，将非法经营罪的适用限制在一个相对合理的范围内。以《刑法》第225条的规定为根据，对非法经营罪的罪状应作如下限缩解释：中国包装报
一、“国家规定”应指法律、行政法规以及国务院规定的行政措施等中确定的禁止性规范，且违反这一规范会引起具体的法律责任
对“违反国家规定”的界定，实际上也就划出非法经营罪的最大惩罚范围。根据《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。门萨邦苏”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”，各级地方人大及其常委会制定的地方性法规更不在其列。 全国人大及其常委会制定的法律，属于狭义的法律，形式上表现为“XX法”的规范性文件。全国人大及其常委会作出的“决定”，如果属于规范性文件，实质上就是法律，只不过形式上称谓是“决定”，例如1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。如果认为某一经营行为违反的“国家规定”是法律(包括名称为“决定”的法律)，而这类法律属于带有经济性内容的行政法律，那么，必须确切地指明违
反该法律的具体条款。进言之，当判断某一行为是否构成非法经营罪时，该行为应当首先判断该行为是否为某一行政性(包括带有经济规制纳入的行政性)法律中规定的法律规范所禁止，其违反这一禁止性法律规范的行为，该法律明确规定了相应的法律责任，甚至可能引起刑事法律责任的法律表述，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如果法律只是单纯性的加以禁止或者命令从事一定的行为，但并没有相应的有关法律责任的规定，则应将这种情形排除于《刑法》第225条“违反国家规定”的范围之外。其理由在于：对于没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为。即便将这种情形理解为“广义的违法行为”，但从比例性原则看，对于这种行为，既然行政法律尚且不设置惩罚条款，刑法自然毫无处罚的必要性。…“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由于国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的。《刑法》第96条之所以将国务院制定的这类规范性文件纳入到“国家规定”之中，其根据是《宪法》第89条第1款，即“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。同时，考虑到《立法法》第56条有关国务院有权制定行政法规事项的规定，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令农业生产指数”应有明确的宪法和法律根据，并以宪法和法律确定的法律规范
为依归。就国民经济问题而言，宪法只是就基本经济制度作出规定，而对基本经济秩序及相关制度的确定，则是由全国人大及其常委会制定的法律来完成。如此分析，可以发现，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”应有明确的法律根据。属于《刑法》第225条“国家规定”的行政法规、行政政策、发布的决定和命令，也应属于禁止性规范。且该规范有明确的法律根据，而违反这类禁止性规范，也应具有相应的法律责任规定，一般而言，行政法规中应有明确的刑事责任的规定，例如《管理条例》第38条规定：“违反本条例规定，擅自发行、销售，或者在中华人民共和国境内发行、销售构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”
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