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来源：《人民论坛》2021年第23期
dna探针
【关键词】犯罪结构 轻罪 新型犯罪 宽严相济 【中图分类号】DF6 【文献标识码】A
兰尼亨利
常言道，“法网恢恢，疏而不漏”。刑法治理常给人一种“粗疏”的印象，似乎罪与刑的设定过于注重经验，而缺乏精确的尺度。但刑法自有其逻辑。刑法治理的内在逻辑要求刑法规范设立必要而统一、刑法制度设置合理而科学、刑法结构稳定且自洽，外在逻辑要求刑法必须因应犯罪态势的变化进行立法和司法的调整。对犯罪态势变化的反应及其程度，反映出刑法治理的精准性。我国现行刑法典系立足于二十世纪八九十年代犯罪态势而制定，其后根据犯罪态势变化进行了多次调整，但总体上仍然属于传统的重刑结构。当前，我国犯罪态势较1997年全面修订刑法典前已经发生了明显变化，犯罪结构已然转变，刑法应当因应犯罪结构的变化进行调整，积极推动刑法治理的精准化，提高犯罪治理水平。
刑事政策是指导刑事立法、刑事司法和刑事执行的原则、策略和措施的总称，有基本刑事政策和具体刑事政策之分。当前，我国的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策，其强调的是该严则严、当宽则宽、宽中有严、严中有宽、宽严相济、宽严有度。宽严相济刑事政策具有很大的灵活性，能够适应不同的犯罪态势变化。立法者、司法者需要结合犯罪形势和结构的变化，适时调整犯罪的入罪范围和处罚标准，提高政策适用的精准性。 当前，我国的犯罪态势较之于20世纪90年代中期已经发生了明显改变。其中，过去二
十多年间我国犯罪形势升中有降，但整体呈上升趋势。更为重要的是，这期间我国的犯罪结构发生了两个方面的重大改变：一是犯罪轻重结构的变化：由重罪结构转变为轻罪结构。长期以来，我国犯罪结构中重罪占比高，结构呈偏平状且总体上趋向重罪结构。但近十年来，我国犯罪的轻重结构发生明显改变，轻罪逐渐占据了我国犯罪结构的主导。据最高人民检察院工作报告，1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。严重暴力犯罪及重刑率下降，反映了社会治安形势持续好转，但轻罪的大量扩张表明人们对犯罪的容忍度在降低，我国正进入轻罪时代。二是犯罪类型结构的变化：新型犯罪明显增多。这不仅体现在新型犯罪数量的增多，也体现在新型犯罪种类的增多。一直以来，作为传统犯罪代表的盗窃罪都是我国刑事追诉第一犯罪，数量最多。但这一局面在《刑法修正案（八）》将“醉驾”行为入刑后发生了重大改变。据最高人民检察院工作报告，1999年至2019年，新类型犯罪增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪。与此同时，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。新型危害经济社会管理秩序犯罪上升，表明社会治理进入新阶段，人民众对社会发展内涵有新期待。
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犯罪结构的重大变化对刑事政策提出了新的要求。宽严相济刑事政策应当顺应犯罪结构的变化进行策略调整。这包括两个方面：一是实行“宽之又宽”的轻罪策略。根据轻重的不同，犯罪有重罪和轻罪之分，轻罪内部又可进一步细分为轻罪、轻微罪和微罪。与重罪不同，轻罪的社会危害性小、可罚性低、犯罪人再犯罪可能性小、法益恢复快、社会自我修复期短、犯罪人融入社会快，再加上应减少监禁、尽量避免罪犯之间的交叉感染，本身就应当受到从宽处理，如再具有某些從宽情节，则应当予以进一步从宽，即应当“宽之又宽”。这要求我国调整宽严相济刑事政策的从宽策略，即在“当宽则宽”“严中有宽”的基础上，对轻罪增加适用“宽之又宽”的精准策略。二是实行“宽严适时”的新罪策略。与传统犯罪不同，新型犯罪因行为类型新、危害性难以准确评估、社会仿效度高、隐蔽性强、对社会发展影响具有不确定性，是对社会治理的新挑战。对新型犯罪的处理，刑法应当审时度势，既要在新型犯罪出现之初加强甄别，及时介入，露头就打，也要在新型犯罪发展到一定阶段后适时调整刑法惩治的范围和力度，做到精准有效。从社会效果上看，对轻罪的“宽之又宽”策略和对新罪的“宽严适时”策略，都要求刑事政策高度具体化、精准化，做到罚当其罪，精准高效。
犯罪分层治理是一项犯罪治理策略，为许多国家刑法立法所采纳。犯罪分层的核心是
根据犯罪的轻重进行分类，并分别采取不同的刑法策略。在刑法立法上，犯罪分层标准通常可分为实质标准和形式标准，其中实质标准的根据是犯罪本身的严重程度，形式标准的根据是法定刑的轻重。在刑事司法上，犯罪分层标准在实践中又进一步演化为宣告刑的轻重，且通常以三年有期徒刑为标准线进行轻重罪区分。由于轻重不同的犯罪发生机制并不相同，因此犯罪分层的目的主要是为了实现刑法对犯罪的精准治理，有效地对轻重不同的犯罪采取不同的治理策略。
犯罪分层治理的思路在我国刑事司法领域中早有体现。对于轻罪而言，其特殊策略主要体现为对轻罪案件处理的程序从简从快从宽。这包括：第一，轻罪案件办理程序的从简从快。例如，早在2003年3月，、最高人民检察院、司法部针对“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”案件就联合出台了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，体现了对轻罪案件办理的从简从快。2014年6月，全国人大常委会授权在北京等18个试点地区开展刑事案件速裁程序试点工作，对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、可能判处有期徒刑一年以下刑罚的案件依法从宽从简从快处理。2018年经全面修订的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序试点积累的行之有效经验上升为法律，规定了刑事速裁程序和刑事和解程序等专门针对轻罪案件设置的快速办理机制。
第二，轻罪案件强制措施的适用从宽。这主要体现在对轻罪案件的当事人慎用羁押性强制措施。例如，2019年、最高人民检察院、公安部、、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，“对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理，探索相适应的处理原则和办案方式”以及“对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施”。
比较而言，我国对轻罪处理的实体法改革要落后于程序法。我国刑法立法只对个别轻罪规定了特别从宽制度。例如，我国《刑法》第383条针对贪污罪受贿罪规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”其中第一项是轻罪，第二、三项是重罪，对同样的情节区分轻重罪予以不同的处罚，体现了对轻罪的特别从宽。类似的情形也体现在《刑法》第67条关于自首、第272条关于挪用资金罪、第390条关于行贿罪的规定上。客观地说，我国刑法关于轻罪特别从宽的规定存在三个明显缺陷：一是轻罪的标准不明确、不统一。我国《刑法》第3
83条采用“第一款第一项”的表述，实际使用的是法定刑标准；而《刑法》第67条、第272条、第390条采用“犯罪较轻”的表述，背后体现的主要是宣告刑标准，宣告刑与社会危害性大小的对应较之法定刑更为直接。可见，我国刑法规定的两种情况下的轻重罪标准并不相同。二是轻罪的特别从宽规定缺乏统一制度。我国刑法典关于轻罪的特别从宽规定总共只有4项，其中刑法典总则1项、分则3项，不仅数量少，而且缺乏统一的规则，未形成制度，使得我国《刑事诉讼法》的认罪认罚从宽制度缺少实体法根据。三是轻罪的特别从宽缺乏配套制度。众所周知，刑法处罚的严厉性不仅体现在刑罚本身，而且也体现在刑罚之外的配套规定，其中最严厉的当属从业禁止。例如，因“醉驾”被判处的刑期可能很短（最长6个月拘役），却可导致行为人终生无法从事某些职业（包括所有的公职及其他相关职业，如律师）。这种从业禁止对行为人的威慑和影响要更为重大。
当前，我国已进入“轻罪时代”，轻罪占据了整个犯罪系统罪名的绝大多数。轻罪的特点决定了应当对其作有别于重罪的特殊处理。从犯罪分层治理的角度，我国应当针对轻罪设置不同于重罪的特别从宽制度，避免“一朝入罪，终身受制”，影响社会和谐稳定。具体而言，我国有必要从以下三个方面完善轻罪的刑法治理：第一，统一轻罪标准，明确刑法分层治理。这里的重点是要确立犯罪轻重的分层标准，涉及社会危害性、法定刑和宣告刑
三个标准的选择。对此，刑法要回应刑事司法实践的做法，充分考虑到社会危害性标准的不确定性、法定刑标准的不精确性，选用宣告刑标准。在具体设置上，可以在刑法典总则采用“犯罪较轻”的表述，并对“犯罪较轻”的标准进行明确界定，即“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”，以此为基础进行犯罪分层治理。第二，统一轻罪制度，将轻罪特别从宽制度化。轻罪之“轻”在于社会危害性和人身危险性小。对此，应当结合轻罪的“轻”本质，重点从社会危害性和人身危险性两个角度进行特别从宽的制度设计：针对危害性轻（社会损害恢复快），设立行为人促进损害恢复特别从宽制度，规定行为人或者其亲属积极退赔的，予以特别从宽；针对危险性低，配合刑事诉讼法，设立行为人认罪认罚特别从宽制度，规定“犯罪人认罪认罚的，可以从轻或者减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚”，既与刑事诉讼的认罪认罚制度相配合，又能实现对轻罪的特殊处理。第三，配套轻罪规定，削减轻罪附随法律后果。其中要重点针对轻罪设置专门的从业禁止规定，包括设置关联性标准（规定与所犯罪行无关的，不实行从业禁止）和设置年限标准（规定从业禁止的年限，超过一定年限后不再禁止）。
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刑法对犯罪的分层治理解决的是轻重不同的犯罪治理问题。但犯罪有传统犯罪与新型犯罪之分，前者多体现为自然犯，行为及其危害性都容易辨识；后者多体现为法定犯，行
为及其危害性难辨识。随着社会快速发展和急剧转型，恐怖活动犯罪、黑恶犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪、环境犯罪、生物安全犯罪等新型犯罪不断呈现，甚至一些传统犯罪因为网络、疫情等原因而出现异化。针对这些新型犯罪，刑法不能再拘泥于传统的治理策略，而是需要进行刑法措施的创新。
我国刑法针对新型犯罪已采取了不少创新性处理措施：一方面，在刑法典总则，我国针对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”规定了特殊累犯，并在剥夺政治权利、缓刑等制度上区分不同犯罪进行了立法。另一方面，在刑法典分则，我国通过增设新罪将大量新型犯罪纳入刑法治理范围，仅2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》就新增了十余种新罪，包括备受关注的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、妨害兴奮剂管理罪等；同时，我国还积极创新刑法立法技术，采取预备行为实行化、帮助行为正犯化、既遂标准提前（将结果犯修改为危险犯，或者将危险犯修改为行为犯）、扩张恐怖活动犯罪、网络犯罪、危害食品药品环境安全犯罪等新型犯罪的入罪范围，刑法对新型犯罪的治理力度明显增强。
不过，我国刑法对新型犯罪的治理也存在明显不足。这包括：第一，针对新型犯罪的timelase上的都好大
刑法立法与适用缺乏合理衔接，导致宽严不适时。新型犯罪之“新”主要“新”在刑法立法缺乏明确规定，因而通常有一个先司法后立法的应对过程。我国对妨害安全驾驶、高空抛物、妨害传染病防治、催收非法债务等违法犯罪的治理均是如此。这期间，司法处理的两极化与立法处理的折中化导致了对同样行为处理的前后失衡。我国司法对新型犯罪的处理容易出现两极化：一方面是扩大重罪的适用，导致新型违法犯罪行为的重罪化。通常被扩大适用的是具有危害公共安全“口袋罪”之嫌的以危险方法危害公共安全罪和具有妨害社会管理秩序“口袋罪”之嫌的寻衅滋事罪。另一方面是难以适用重罪的行为无罪化。这使得危害性相差不大的行为在刑法处遇上容易出现两极分化。对此，我国刑法立法的通常做法是折中处理，即规定一个处罚较轻的轻罪。危险驾驶罪（最高刑是拘役）、妨害安全驾驶罪和高空抛物罪（最高刑是1年有期徒刑）均是如此。这导致刑法对危害严重的新型犯罪在处理上前后失衡，增加了刑法适用的困难。第二，针对新型犯罪的刑法适用标准固化，导致刑法适用宽严不适时。在入罪标准上，我国刑法对新型犯罪多采取从严的做法。例如，《刑法修正案（八）》对“醉驾”行为入刑没有限定情节，形成了“醉驾”一律入刑的错觉，《道路安全法》甚至还为此取消了对“醉驾”的行政处罚。但随着“醉驾”犯罪的适用，“醉驾”一律入刑的弊端显现，“醉驾”犯罪代替盗窃成为我国刑事追诉数量第一的犯罪，平均每年都有30多
万人因“醉驾”被刑事处罚。呼吁调整“醉驾”入刑标准的声音日渐强烈。再如，对于危害食品药品安全犯罪，司法解释基于从严的立场规定了严格的罚金适用（涉案金额二倍以上）、缓刑适用（原则上不适用缓刑）、禁止令适用（被判处缓刑必须适用禁止令）制度，但这一从严做法在个案中容易导致罪刑失衡，许多地方在个案中放弃适用上述规定。刑法针对新型犯罪宽严不适时的矛盾日益突出。
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