２０２１年３月 山西省政法管理干部学院学报 Ｍａｒ．，２０２１
第３
４卷 第１期 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｖｏｌ．３４ Ｎｏ．１【刑事法学论坛】
收稿日期：２０２０－１２－１１
基金项目：２０１８年度国家社会科学基金“犯罪分层背景下的犯罪附随后果研究”（项目编号：１８ＣＦＸ０４０）的阶段性成果。作者简介：白 冰（１９９４－），男，蒙古族，辽宁朝阳人，天津大学刑事法律研究中心助理研究人员，天津大学法学院２０１８级硕
新疆自贸区士研究生，研究方向：刑法学。
若干问题的意见》的体系性解释
白 冰网纹辊
（天津大学法学院，天津３００１１０）
〔摘 要〕 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《中华人民共和国民法典》和《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）》的陆续颁布或修订，逐渐形成了以刑事法律为强制力保障、民事法律法规作为规范性引导的民间借贷法律规范体系。基于这一体系理解《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，发现刑法规制的“”是“经营性”，而非所有“”，进而认识到一年期ＬＰＲ四倍与３６％之间形成了“违法利率区间”。文章对其中构成非法经营罪的特殊数量要件进行了分析与解读，对关系着罪与非罪、罪轻罪重的实际年利率出现的不同计算方式进行了分析，指出了应当依照“实际支配说”进行理解适用。 枫丹白露画派〔关键词〕 非法放贷；经营性；实际年利率；体系性解释
〔中图分类号〕ＤＦ６２３ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１６７２－１５００（２０２１）０１－００６５－０４
随着《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）、《中华人民共和国民法典》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（
２０２０修正）》（以下简称《民间借贷规定（２０２０修正）》）的陆续公布，我国逐步形成了以
民事法律法规对行为进行规范性引导，刑法作为民事法律法规的强制力保障的民间借贷法律规范体系。但由于上述法律文件发布的时间不同，相互之间尚未完全契合，而且《意见》内部对于民间借贷利率的理解尚存讨论空间。
一、经营性与民间借贷法律规范体系《民间借贷规定（２０２０修正）》将原来民间借贷利率的２
４％和３６％的标准进行了调整，改为一年期贷款市场利率（ＬＰＲ）的四倍。中国人民银行每月都会发布新的Ｌ
ＰＲ，以２０２０年８月２０日发布的３．８５％的四倍计算应为１５．４％。这显然远比２４％与３６％要低，而且新规定中没有规定２４％与３６％之间的自然债务区。可以说，民间借贷利率标准大幅降低了，同时大幅度的压缩了非法借贷行为的空
间。此前，
２０２０年５月２８日发布的《民法典》第六百八十条第一款中规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”《民法典》明令禁止。２０１９年１０月２１日，、最高人民检察院、公安部和司法部等四部门联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将经营
性正式纳入刑法规制、处罚范围。上述三个规范性法律文件的的公布，标志着我国关于民间借贷的法律规范体系已经初步形成。这一法律规范体系以民法进行规范性引导，刑法作为强制力保障，有效避免了单纯民事禁止效力不显与刑法规制容易滥用的缺陷。
此前，有学者认为刑法应当保持谦抑性，不能规
制行为。［１］
然而上述学者往往采用“”
这一笼统概念，并未对内容进行细致区分。实际上，是一种民间借贷的借贷方式，特点在于较高的利息，因而被称之为。《意见》中规定的“非法放贷”不同于广义上的，而属于“经营性”，不仅有着较高的借贷利率要求，
同样还对借贷次数或者金额设定了较高的标准。应当说，“经营性”是“”的下位概念，而“”是“民间借贷”的下位概念，这是一个层层递进的概念体系。正如《意见》将“经营性”纳入刑法规制、《民法典》规定禁止“”、《民间借贷规定（２０２０修正）》规定了“民间借贷”利率的标准。“经营性”具有严重的社会危害性，刑法将其纳入规制范围具有合理性［２］，同时，作为民间借贷规范体系的强制力保障，也具有重要法治价值。有学者表示应当从金融体制与制
度设计来规制民间，而非一刀切似的采用刑法。［３］这一问题从民间借贷法律规范体系来看，也迎刃而解。将经营性纳入刑法规制本身就是构建经济金融制度的题中应有之义，仅仅依靠不具有足够强制力的民事法律法规无法完成一个有效的法律制度。
二、《意见》的规制范围与特殊情况
学者们大多对采用刑法规制存在着顾虑，有的担心犯罪圈扩大，有的担心刑法处罚的范围不当，有的担心对市场经济产生负面影响。［４］事实上，《意见》对其规制的范围、对象特点与数额、数量进行了合理而细致的限定，只要对该《意见》的规定准确理解，上述学者所顾虑的问题是能够避免的。而理解《意见》中的规定应当把它放在民间借贷法律规范体系当中，从社会治理的角度来看待制定目的，从目的的角度来理解《意见》。
（一）经营性刑法规制性质的再解释
是一种古老的社会现象，也是约定俗成的概念。［５］在《民间借贷规定（２０２０修正）》发布之前，根据２０１５年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一般情况下将年利率超过３６％的贷款称之为。《意见》中的定义从另一角度展开，先确定特定类型的贷款为非法放贷，之后确定达到一定利率的非法放贷应当由刑法规制的，最后以“情节严重”作为使用刑法规制的限制。这种定义方式意味着，并非所有均属于非法放贷，但是所有刑法规制的
非法放贷均属于。又因其往往数额较大、次数较多是常习性的高利放贷行为，可以称之为“经营性”。
永恒轮回《意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”的是非法放贷。可以看到，《意见》规定的非法放贷具有违法性、经营性两大特点。从以往实践来看，认为高利放贷属于违法行为的观点一般基于国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的第四条，认为高利放贷属于“非法发放贷款”类型的“非法金融业务活动”，但是这种解释存在一定的争议，即认为该《办法》是针对“金融机构”，而高利放贷并非总是具有“金融机构”的外衣，是“不当的扩大解释”。［６］然而，《意见》还规定了“未经监管部门批准或者超越经营范围”，这便意味着认为从事以营利为目的的放贷业务是需要经过批准的，即个人或其他组织机构不能在未经批准的情况下从事经营性的放贷业务，金融机构也不能超出其经营范围从事放贷业务。由此可见，认为经营性属于“非法金融业务活动”，并非是“不当的扩大解释”，其本质上是一种非法放贷类型的非法经营行为。
（二）《意见》中的３６％与一年期ＬＰＲ四倍的关系
《意见》是在２０１９年公布的，早于《民间借贷规定（２０２０修正）》，所以《意见》中依照《民间借贷规定》，只有实际年利率超过３６％的放贷行为才纳入刑法规制范围。然而，随着《民间
借贷规定（２０２０修正）》将２４％和３６％的借贷利率标准调整为中国人民银行公布的一年期贷款市场利率（ＬＰＲ）四倍，《民间借贷规定（２０２０修正）》与《意见》的调整范围之间出现了空白地带。因为根据２０２０年８月２０日中国人民银行公布的ＬＰＲ的四倍１５．４％的利率标准来看，其与３６％之间存在着较大的空白空间，即使ＬＰＲ是每月都会更新的一项数值，但就其自２０１９年８月２０日首次公布以来的变化趋势来看，其一年中的峰值（４．２５％）的四倍仍然与３６％存在较大的距离。这一空白空间便成为了民法没有规制手段、刑法不予规制的两不管地带。
对于这一问题，可有两种解释方法。一是认为刑法具有独立价值，《意见》中的规定与《民间借贷规定》无关，３６％的标准无需更改；二是认为《意见》中关于借贷利率的规定是基于《民间借贷规定》的，既然《民间借贷规定（２０２０修正）》修改了借贷利率，则《意见》也应当进行变通性解释。
从整个民间借贷法律规范体系来看，这一空白地带实际上类似于２４％与３６％之间的区间，属于立法者给民间借贷留下的一丝缝隙。从这个角度考虑，如果将《意见》中的３６％利率标准也改为ＬＰＲ的四倍，显然有违立法者本意，而且使刑法规制范围过大，有违谦抑性。笔者认为，可以将这一空白地带当做“违法但不犯罪”的空间，即民法不予保护，但刑法也不予规制，形成“合法借贷”“违法借贷”“经
山西省政法管理干部学院学报 ２０２１年３月
营性”的三种区间。与“自然借贷说”不同，“自然借贷说”不认为空白空间内是违法的，即使债务人予以偿还也无不可，而“违法说”将其视为违法行为，债务人即使偿还也可以行使返还请求权。而《意见》仍然规制原范围内的经营性行为。
（三）《意见》中数量条件的特殊情况
《意见》第二条详细规定了构成“情节严重”与“情节特别严重”的数额、数量和结果的“一般定罪标准”，同时第三条与第七条规定了两种特别的定罪标准，笔者称之为“降低定罪标准”和“特别定罪标准”。尤其是第七条的“特别定罪标准”，体现了立法者对黑恶势力的从严惩处。具体来讲，“特别定罪标准”中构成“情节严重”和“情节特别严重”的数额、数量起点仅为第二条与第三条规定标准的一半，而且所适用的主体只能是黑恶势力。在实质上，这一条款与第三条的“降低定罪标准”并不相同。
第三条之所以可以降低定罪标准，是因为该条将因降低定罪标准而缺失的部分罪量让渡给了“２年内因实施非法放贷行为受过行政处罚２次以上的”和“以超过７２％的实际年利率实施非法放贷行为１０次以上的”这样的恶劣情形。此种恶劣情形或意味着屡教不改，或意味着社会危害极为严重，可以弥补所缺失的罪量，从而使特定行为的罪量达到要求，进而认定其罪责。
应当说，第三条的“降低定罪标准”是一种合理的刑法适用方式。但是，构成第七条“特别定罪标准”的条件仅为“黑恶势力非法放贷”便难言恰当。黑恶势力有其自身的社会危害性，但是其社会危害性应当是
通过黑恶势力所进行具体的危害行为来体现，而不是因为其本身天然的就具有社会危害性。黑恶势力本身的社会危害性由其他对应的罪名予以规制，这并不是放贷行为的社会危害性，也不能由非法经营罪来进行处罚。难以通过对“黑恶势力非法放贷”进行恰当解释，使其可以弥补“特别定罪标准”所降低的大量罪量要求。笔者认为，第七条的规定是在“扫黑除恶”的大背景下，基于功利主义的目的所产生的特定处罚标准，所以将其称为“特别定罪标准”。该条在实质上突破了刑法的基本原则，使黑恶势力在入罪门槛上低于其他主体，明显不符合法律面前人人平等这一基本原则，通过关于罪量的弥补论述，可以看到该条规定也脱离了罪责刑相适应的刑法原则。实际上是把非法经营罪当做口袋罪的一种表现，扩大了非法经营罪的规制范围，有违非法经营罪应当“去口袋罪”的理论要求。［７］
三、《意见》中实际年利率的计算方式与解释方法
在实际放贷活动中存在着大量的巧立名目预先收取一定资金的行为，如“手续费”“介绍费”“砍头息”等，同时还有“复利计算”“违约金”“逾期利息”等，为了避免实际利率过高而采取的事后收取一定资金的行为。［８］这可能使司法实践中对非法放贷数额与实际年利率的认定产生理解偏差，所以《意见》的第五条为了避免这种可能，做了详细规定。
然而，规定的“本金金额”实际上可以做两种理解：一是依照合同形式主义原则，认为实际出借的本金金额是借条等借贷凭证中实际所载的金额；二是依照借款人能够实际支配的金额才是实际出借本金金
额。两种理解的差异就在于对于预先收取的一部分资金的定性问题，是将其认定为利息还是其他名目的费用。对于“本金金额”的两种不同理解，会计算得出不同的非法放贷数额与实际年利率。这就导致在实际年利率的计算当中也并不是完全可以像规定中所说的，将诸多名目一并在计算实际年利率时计入。在实际计算年利率时，可能会产生对某部分金额的重复计算，导致对实际年利率的认定过高；也可能会忽略某一部分金额，导致计算得出的实际年利率低于真正的年利率。同时，虽然《意见》对“违法所得”做了准确的规定，但是“违法所得”与“实际年利息”之间的关系不清，也可能导致在定罪量刑中出现问题。对此，笔者将以具体的例子予以说明：１．借贷凭证中所载金额为１０００万元、年利率３０％，预先收取２００万。若放贷人要求偿还１３００万，提前收取的２００万属于“手续费”等名目。那么，（１）本金８００万，实际年利息为１３００－８００＋２００＝７００万，实际年利率应为８７．５％。（２）本金１０００万，实际年利息为１３００－１０００＋２００＝５００万，实际年利率应为５０％。若放贷人要求最后偿还１１００万，将提前收取的２００万认定为利息。那么，（３）本金８００万，实际年利息为１１００－８００＋２００＝５００万，实际年利率应为６２．５％。（４）本金１０００万，实际年利息为１１００－１０００＋２００＝３００万，实际年利息应为３０％。
２．借贷凭证中所载金额为１００万元，年利率３０％，预先收取２０万。若放贷人要求最后偿还１３０万，提前收取的２０万属于“手续费”等名目。那么，（１）本金８０万，实际年利息为１３０－
８０＋２０＝７０万，实际年利率应为８７．５％。（２）本金１００万，实际年利息为１３０－１００＋２０＝５０万，实际年利率应为５０％。
３．借贷凭证中所载金额为１５０万元，年利率３０％，预先收取３０万。若放贷人要求最后偿还１９５
第３４卷 第１期 白 冰：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的体系性解释npo
万，提前收取的３０万属于“手续费”等名目。（１）本金１２０万，实际年利息为１９５－１２０＋３０＝１０５万，实际年利率应为８７．５％。（２）本金１５０万，实际年利息为１９５－１５０＋３０＝７５万，实际年利率应为５０％。
首先，在１（１）与１（２）中，实际年利率的不同之处在于“预先收取的２００万”在本金认定阶段的不同作用。１（１）直接将其排除出本金金额，从而增加了实际年利息的数额，导致实际年利率的巨大差别。而这种差别在情形一中并不对定罪产生实际影响，但是在量刑中却会左右法官的判断。在情形二中这种不同认识对定罪也产生了实际的影响。在２（１）中，因为非法放贷数额即本金金额与违法所得数额不足，就不能依照《意见》第二条所规定的一般条件定罪，但是因为２（１）的实际年利率为８７．５％，则可以适用《意见》第三条的“降低定罪标准”来定罪处罚。而在２（２）中，实际年利率为５０％，违法所得为５０万，也就无法适用“降低定罪标准”，不能定罪处罚。在１（１）
、１（２）、２（１）和２（２）的对比中我们发现，实际年利率的不同计算方式会对定罪、量刑产生实质影响。
其次，在１（３）与１（４）中，计算实际年利息时将“预先收取的２００万”计算了两次。即放贷人认为利息应为３００万，而最后收取了１００万利息，这就意味着提前收取的２００万已经被放贷人计算做利息了。但是依照《意见》第五条规定的文义解释，这２００万还要在计算实际年利率的时候一并计入。这实际上是对“预先收取部分利息”的重复评价，会导致罪责刑的不一致。
再次，在３（１）与３（２）的对比中还可以发现，３（２）的计算方法可能导致实际年利率满足了定罪的要求，但是非法放贷数额或违法所得数额无法满足要求，不能定罪。但是３（１）的计算方式可以使本金金额降低，违法所得数额及实际年利率提高，从而满足定罪要求。
上述问题其本质是对本金金额、实际年利率、实际年利息和违法所得等概念出现了不同的理解。前述两种不同的“本金金额”的解释方式实际上背后体现着两种路径，一种是“实际支配说”，它将“本金金额”解释为借款人实际可以支配数额的观点，因为将预先收取的部分资金重复计算，导致本金金额的降低与实际年利息的提高，就使实际年利率较高，是一种加重处罚力度的解释路径；另一种是“形式主义说”，它将“本金金额”解释为借贷凭证中实际所载金额，相对于第一种解释方法，是一种直接的解释路径。两种解释的区别在于对“预先收取部分金额”的理解不同，前者将其理解为巧立“名目”中的一部分，
从而在计算实际年利息时计入；后者将其理解为本金金额本身的一部分，是借款人在获得借款以后又将其所占有的货币转让给放贷人。
这实际上又涉及到对实际年利息的不同理解，一种理解认为实际年利息是借贷人依据所认定的年利息与依照《意见》规定将巧立名目收取的费用相加即为实际年利息。如果将“本金金额”做第一种解释，实际年利息会使“预先收取部分金额”在第一部分与第二部分均纳入计算，导致实际年利息偏高。如果将“本金金额”做第二种解释，就不会出现上述情况，但是会导致另一种对实际年利息的理解。即违法所得等于实际年利息，这种解释源于《意见》关于违法所得的规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物”。后者将实际年利息等于违法所得的理解可以避免计算复杂的情况，不会重复计算“预先收取部分”，而且不会存在上述对于实际年利息的理解偏差，同时也达到了规制的惩处目的。基于法律规范的协调一致，在对“本金金额”解释时应当采取“实际支配说”，以借款人实际所能支配的金额为本金金额，本金金额以外的其他金额均为违法所得。“实际年利息”的解释应当采取“违法所得说”，将“违法所得”与“实际年利息”视作同一概念。如此解释“实际年利息”既可以避免“实际支配说”所产生的重复计算的问题，还可以使两个概念的内涵在体系中保持自洽，避免冲突。
参考文献：
［１］［４］邱兴隆．民间的泛刑法分析［Ｊ］．现代法学，２０１２（１）．
［２］周铭川，论刑法中的及其刑事可罚性［Ｊ］．社会科学研究，２０１８（４）．alzheimer
［３］刘 伟．论民间的司法犯罪化的不合理性［Ｊ］．法学，２０１１（９）．
［５］陶建平．行为刑事规制层次论析［Ｊ］．法学，２０１８（５）．［６］吕篧瑶．我国刑法治理策略的反思与重构［Ｊ］．中国政法大学学报，２０１９（４）．
［７］郑 勇．非法经营罪的扩张：原因及其对策［Ｊ］．中国刑事法杂志，２０１８（１）．
［８］陈晓枫，周 鹏．治理之史鉴［Ｊ］．法学评论，２０１９（４）．
（责任编辑：李麦娣）
山西省政法管理干部学院学报 ２０２１年３月
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议