规范修正与适法边界
许 凯*
目 次
一、问题的提出：对《法律适用法》第26条的两种立场
二、质疑第26条规范价值的理由
三、第26条的规范分析与修正
四、第26条的司法适用边界
五、结论
摘 要 在协议离婚成为我国境内主要离婚方式的背景下，《涉外民事关系法律适用法》第26条关于涉外协议离婚的法律适用规则之独立价值，却因其激烈的法律冲突、独创的双轨制模式以及适用
范围的有限性，受到学界的广泛质疑。回应这些质疑的最佳路径应从该条冲突规范的范围入手寻求其
存续价值，具体需要从规范分析和类型化案件梳理两个维度展开。在规范分析层面，第26条应当调整
的是涉外协议离婚实质要件的法律冲突，而现有条文中“协议离婚”的表述过于宽泛，违背了离婚形式
要件应由行为地国家公法予以支配的基本法理，因此应将其修正为“离婚协议”。在我国的涉外司法
实践层面，该条冲突规范应适用于涉外协议离婚有效性纠纷、以离婚协议的效力为先决问题的婚姻家
庭纠纷以及离婚协议生效后的履行纠纷，因而也具有独立的适法边界。
关键词 《法律适用法》第26条 涉外协议离婚 涉外离婚协议 类型化案件 准据法适用范围
玩具外观设计一、问题的提出：对《法律适用法》第26条的两种立场
协议离婚，也称为自愿离婚，主要是指合法婚姻关系的双方对离婚以及离婚后相关事项达成合意，并经国家法定部门认可而发生婚姻关系解除效果的离婚方式。就当代中国而言，离婚率的逐年攀升引发了重大的社会关注，而协议离婚是主流的婚姻解除方式。依据民政部的统计数据，2018年依
* 许凯，华东政法大学国际法学院副教授，法学博士。
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法办理离婚手续的446.1万对夫妻中，采取协议离婚方式的为381.2万对，而法院判决、调解离婚的仅为64.9万对。〔1〕在我国《民法典》通过之前，国内法中协议离婚的法律渊源主要是1998年《婚姻法》第31条的规定，〔2〕至于协议离婚时需要完成的程序性规定，则主要见于2003年《婚姻登记条例》和民政部制定的相关配套性文件。改革开放以后，随着我国与国际社会的开放对接，涉外婚姻的类型与数量均呈现上升态势，而我国法院受理的涉外离婚案件也层出不穷，这种态势直接促成了1986年《民法通则》第147条规定的出台：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，当时该条文在涉外离婚的范畴中只包含了涉外诉讼离婚这一事项，并未涵盖我国国内法中承认之协议离婚事项。究其原因主要是因为当时我国涉外婚姻登记的相关规定并不允许中国公民和外国人在中国的婚姻登记部门提出协议离婚的申请，故第147条关于涉外协议离婚的缺位也看似顺理成章。〔3〕
时移世易，在《民法通则》实施后，国际私法学界开始逐渐关注、支持涉外协议离婚法律适用规范的制定问题。其原因有二：一是当年立法中禁止中外当事人在我国协议离婚的规定逐渐与时代脱节，因此，在2003年《婚姻登记条例》中出现了有条件允许中外当事人在我国协议离婚的转变；〔4〕二是在《民法通则》实施之后的司法实践中，出现了中外当事人在外国协议离婚的效力需要我国法院予以鉴别的案件。〔5〕有鉴于此，涉外协议离婚的法律适用应当具有独立的冲突法意义在这一时期被学界所广泛支持。〔6〕最终该种观点为2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《
法律适用法》）第26条所体现：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；
〔1〕 《民政部2018年民政事业发展统计公报》，来源：v/article/sj/tjgb/，2020年6月13日访问。
〔2〕 1998年《中华人民共和国婚姻法》第31条：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”
〔3〕 1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条规定：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管人民法院提出离婚诉讼，要求复婚的，按结婚办理。”同年，民政部在《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第4条中作出解释：“《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中，关于中国公民同外国人在华要求离婚的规定，是根据有的国家规定不经法院判决离婚无效的情况作出的，不论双方自愿离婚还是一方要求离婚的，都由我国人民法院处理。这一规定是经统一的，应按规定执行。”学界普遍性认为，这样规定的主要目的是为了避免在我国获准的涉外协议离婚，在有关国家
得不到承认的情形。参见黄进、姜茹娇主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第136-137页。phc管桩
〔4〕 2003年《婚姻登记条例》对于中国公民同外国人或者内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的情形，允许双方共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。但该条例第12条第3项规定了一项特别条件，即申请涉外协议离婚登记的双方其结婚登记必须也在中国内地办理。
〔5〕 在1998年上海法院受理的渡边义睦重婚罪一案中，被告渡边义睦（日本籍公民）与自诉人宋某（中国籍公民）于1994年4月在中国登记结婚，当年6月被告向日本有关部门申请协议离婚并获准。1995年5月，被告又在中国上海与他人登记结婚。1998年自诉人在上海法院提起刑事自诉，控告被告犯有重婚罪。本案的焦点问题是被告与自诉人于1994年6月在日本进行的协议离婚行为是否有效，但囿于当时《民法通则》第147条未涉及涉外协议离婚的法律适用规则，因而引起学界热议。参见左冰：《从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用》，载《法学》1999年第8期，第57-60页。
〔6〕 2000年由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第132条第2款规定：“当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯
常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”对于这一规定，当时学界普遍认为是考虑中国实际情况所致，在涉外离婚案件中允许当事人协议离婚，并可以协商选择所要适用的法律，反映了国际私法发展的最新方向。参见赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第409页。也有学者认为：“《法律适用法》对协议离婚的法律适用问题作了明确的规定，弥补了《民法通则》对涉外离婚法律适用规定不完整的缺陷。”参见乔雄兵：《涉外离婚的法律适用：传统、变革及发展——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉有关规定》，载《江汉学术》2013年第6期，第46页。
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没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”
《法律适用法》出台之后，第26条的实施却并没有像此前学界预想的那样一帆风顺，近年来对该条规定的质疑之声似乎愈演愈烈。不少学者认为，第26条所规范的涉外协议离婚事项并无独立的规范意义和现实意义。因此，面对《法律适用法》实施前后两种截然不同的立场，本文拟对质疑第26条的主要理由进行分类分析，进而以该条冲突规范的适用范围为中心予以剖析，最终目的在于说明《法律适用法》第26条适用的价值和边界。
二、质疑第26条规范价值的理由
《法律适用法》作为现今我国在涉外法律适用领域最为重要的单行法，其对于涉外离婚法律选择规则进行了重构，这其中最大的特就在于将此前立法中并无涉及的涉外协议离婚事项进行了专条规定，并在冲突规范连接点的选择和排布方面引入了意思自治以及共同属人法规则，这两大“创新”幅度不可谓不大。然而从《法律适用法》实施至今，国际私法学界与实务界对于上述“创新”均有着不同的反对声音，虽然这些质疑之声来自于不同视角，但其共同的指向则是明确的，那便是以《法律适用法》第26条为代表的涉外协议离婚法律适用规则不应当具有独立的规范意义。
（一）激烈的法律冲突：涉外协议离婚是否应当承认
离婚是一项解除婚姻关系的要式法律行为，因其常与各国的公序良俗紧密关切，故经历何种离婚形式方可为一国承认，将直接影响跨国离婚的效力判断。相较于诉讼离婚方式，各国对待协议离婚问题上的法律冲突要激烈得多：第一，并非所有的国家都允许协议离婚这种离婚方式，一些国家仅承认判决离婚的方式，如德国、意大利、瑞典等国家；〔7〕第二，在允许协议离婚的国家，协议离婚的受理机关和适用程序也有很大差异，主要区分为行政协议离婚和诉讼协议离婚。前者是由行政机关通过行政程序办理的协议离婚，其中行政机关包括户籍机关（如日本、蒙古）、民事机关（如墨西哥）和其他行政机关（如丹麦，协议离婚由州长处理；在挪威，协议离婚由郡都处理）。诉讼协议离婚也可分作两种情况：一是当事人离婚须经法院审批，如法国；二是当事人的协议离婚须经法院裁决，如奥地利；〔8〕第三，某些允许协议离婚的国家对于协议离婚的实质性条件存在特别规定，例如俄罗斯、
蒙古规定双方不得有未成年子女，不论是亲生的还是收养的皆在此列。〔9〕
正是由于协议离婚在各国法制中差异甚大，因而早在《法律适用法》尚处于草案时期，就有学者指出我国在涉外离婚方式上不宜采用协议离婚的方式，进而认为未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，其主要理由在于基于协议离婚方式并未获得国际社会的普遍认可，协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。〔10〕但笔者认为，协议离婚法律冲突的激烈性与《法律适用法》中涉外协议离婚法
〔7〕 参见齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第222页。
〔8〕 参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社2016年版，第671页。需要说明的是，法国于2016年11月18日颁布了《21世纪的司法现代化法》，该法规定从2017年1月1日起，选择协议离婚的案件不再由法官审理，离婚双方达成的私署协议经各自律师联署签名后，递交公证人审查存档，即可完成离婚手续。参见蔡勇：《法国改革离婚制度分流法院非诉案件》，载《人民法院报》2017年7月28日，第8版。
〔9〕 参见万鄂湘主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第192页。
〔10〕 参见汪金兰：《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉（草案）的相关规定》，载《现代法学》2010年第4期，第165-166页。
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100crypts攻略律适用规则存废之间的关系有待讨论，在当下我国《婚姻登记条例》已经有条件认可涉外协议离婚方式的前提下，即便我国婚姻登记部门作出的离婚登记不被外国所认可，但此困境的产生与《法律适用法》第26条似无因果关系。退而言之，即便我国真的摈弃涉外协议离婚这种方式，但假如某一成立于外国的协议离婚效力需要得到我国法院认定时，似乎又存在《法律适用法》第26条之适用余地。因此，即便协议离婚之法律冲突甚剧，其也不应成为废弃《法律适用法》第26条的理由。
（二）比较法上的孤立：双轨制立法模式的并轨
就国际私法本身而言，面对涉外离婚这一个整体性的概念，在设计、编排法律适用规范时，以是否需要区分为涉外诉讼离婚和涉外协议离婚两个部分，形成了单轨制立法与双轨制立法两种模式。在单轨制立法模式中又可分为两种，一种是前述不承认协议离婚国家的国际私法立法，其仅仅就涉外诉讼离婚进行了规范，此非本文所涉；第二种是将协议离婚和诉讼离婚合二为一，用统一的冲突规范予以规制，这是当今世界主要国家和地区的做法。
双轨制的立法模式以我国《法律适用法》的规定为典型，即区分涉外诉讼离婚和协议离婚分而治之。针对这种双轨制的立法模式，有学者指出：“‘协议离婚’这一规定在当今国际社会尚属首例，从目前我国实践中是否需要运用涉外‘协议离婚’之法律适用状况来看，恐怕的确能算得上是超前立法。然而是否需要这样的‘独创’，学界也是存在争议的。”〔11〕反对双轨制立法的学者进而认为：“区分协议离婚与诉讼离婚，分别适用不同的准据法，势必造成涉外离婚准据法的不统一，使我国涉外离婚制度变得复杂。对于涉外离婚的当事人而言，这种区分模式会引导当事人根据法律适用的结果来选择离婚的方式，在客观上容易导致法律规避的发生。”〔12〕
到底要不要顺应世界立法之趋势实现并轨？这一问题的回答应集中于《法律适用法》第27条“诉讼离婚”的探讨，即我国涉外诉讼离婚的法律选择规则有无必要与可能引入第26条中的意思自治与共同属人法规则。如果答案是肯定的，那么将两条文合二为一便是顺理成章的。但就现有立法以及既有的涉外离婚司法时间而言，诉讼离婚适用单一的法院地具有很强的支持度和操作性，因而在第25条的连接点无法变动的情况下，双轨制的立法模式恐怕还将在很长一段时间内予以维持。
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（三）中国涉外协议离婚的司法实践：适用范围的有限性
除了通过比较方法质疑《法律适用法》第26条的独立性以外，还有不少学者通过对该条在实践中适用范围的分析，得出其并不存在适用空间的观点。如有学者将第26条的适用区分为“在我国境内的离婚”
和“在我国的离婚”两种情况分别探讨，一方面认为第26条无法适用于我国境内的离婚登记，原因在于在我国境内进行离婚登记要符合我国法律规定的条件；另一方面指出在我国的离婚协议如未取得离婚登记或判决，这一协议原则上不会被我国所承认，因此，第26条的规定与我国现行实践相背离。〔13〕笔者赞同这种分类探讨的方式，但上述观点似乎对“在我国境内的离婚”并未区分协议离婚的实体问题和程序问题，而对“在我国的离婚”仅注意了判决承认问题而遗漏了在具体案件中可能以协议离婚作为先决问题的情形，有待于下文详述。
另一种证明《法律适用法》第26条适用范围有限的方式来自对我国涉外审判实践的检索与统计，
〔11〕 彭思彬：《涉外婚姻家庭关系法律适用若干争议评析》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第84页。
〔12〕 汪金兰：《中欧涉外离婚法律适用法的新趋势》，载黄进、肖永平、刘仁山主编：《中国国际私法与比较法年刊》第15卷，北京大学出版社2013年版，第163页。
〔13〕 参见杜涛：《〈涉外民事关系法律适用法〉释评》，中国法制出版社2011年版，第215-216页。
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比如有学者在中国裁判文书网上查询自2011年4月至2015年10月适用《法律适用法》第26条的案例，得出的结果仅有两件。〔14〕也有专业法官通过中国裁判文书网以及其他渠道，对截至2017年9月适用《法律适用法》第26条的案例进行检索，得到的结果是五件相关案例。〔15〕笔者自己也曾尝试对2019年12月10日之前的相关案例进行检索，得出十四件相关案例，其中还存在错误援引以及法律事实与争议同一的情况。〔16〕但假如仅因为援引第26条的案件数量稀少就否定其存在意义，不免有些本末倒置。事实上，涉外离婚本身的特点必然导致其涉诉性的减弱，而前述适用第26条案件的存在正好说明了其在司法实践中具有一定的“用武之地”，因而，正确的做法应是在这些案件中通过归类、排除等方法寻适用第26条的案件类型。
三、第26条的规范分析与修正
《法律适用法》第26条作为涉外协议离婚的法律适用规则，不能仅因为协议离婚法律冲突的激烈、双轨制立法的弊端以及实践中适用数量的稀少就对其独立性进行否定。笔者认为，判断该条存废的前提应从该条冲突规范的范围入手，厘清该条调整的“涉外协议离婚”是否具有理论与实务中的独立存在必要？其结论是应当将第26条的范围修正为“离婚协议”，即第26条规定的协议离婚的法律适用，应仅是指协议离婚实质要件的准据法的确定规则。〔17〕而就协议离婚的形式要件而言，未来修法时应当明确为适用“办理离婚手续机构所在地法”，而不再适用第26条的现有选法规则。
（一）涉外协议离婚的构成要件分析
由于协议离婚乃要式的身份性法律行为，因此如果以我国国内协议离婚为对象，那么自然可以得出“协议离婚=离婚协议+登记”的公式。但如前所述，在涉外协议离婚领域，虽然承认协议离婚这种方式的国家或地区均认同其要式法律行为的性质，但究竟是否为登记这一要式行为？如果需要登记，当事人应向何种登记机关登记？这些问题的回答均有所差异。因而，对于涉外协议离婚的构成要件应当予以适度扩展，即“涉外协议离婚=离婚协议+要式方式”。
在明确了第26条的范围“涉外协议离婚”的两项构成要件后，依据第26条现有之系属，其至少
〔14〕 两件案例分别为：福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第641号民事判决书与辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第354号民事裁定书。参见戴霞：《论涉外协议离婚的法律适用——以〈法律适用法〉第二十六条为中心》，来源： www.sohu/a/197319639_725762，2019年12月10日访问。
〔15〕 五件案例分别为：福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第641号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第354号民事裁定书、北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初38611号民事判决书、广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4012号民事判决书和广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终876号民事判决书。参见王姝：《意思自治原则在涉外婚姻司法实践中的困境与出路——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉第 24、26 条》，载《法律适用》2017年第23期，第113页。
〔16〕 十四件案例分别为：北京市第一中级人民法院（2017）京01民终字5355号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第354号民事裁定书、广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终876号特殊程序民事判决书（法条援引错误）、广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第391号民事判决书、广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法行初字第75号行政判决书及该案再审审查和审判监督案件、广东省高级人民法院（2016）粤行申1469号行政裁定书、广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4012号民事判决书、福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第641号民事判决书、上海市普陀区人民法院（2015）普民四（民）初字第2925、2926号民事判决书及两案的二审案件、上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终11336、11339号民事判决书、上海市普陀区人民法院（2015）普民四（民）初字第4142号民事判决书及该案的二审案件、上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终10660号民事判决书。
〔17〕 参见黄进、姜茹娇主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第135页。
现代汉语语音学131
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