王小菲
法学法硕
10224057
长株潭报
早在西周时期，《尚书·康诰》中就有“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，即犯罪人已经述说全部犯罪事实，虽犯大罪，亦可不杀。明代丘睿就认为：“此后世律文自首者免罪之条所自出也。”那时的自首与现代意义的自首不同，还包括坦白。到秦汉，自首制度日臻完备。如《法律答问》中就记载：“隶臣妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系曰。”可以看出，此时的自首只能减刑，不能免罪。汉代的自首制度就有所不同，已经可以免罪。如《汉书·淮南衡山王传》载：武帝“元狩元年冬，有司求捕与淮南王谋反者，得陈喜于孝家，史劾孝首匿喜。孝以为陈喜雅数与王计反，恐其发之，闻律先自告除其罪，……孝先自告反，告除其罪。”
魏晋南北朝基本上承袭了汉的立法，并无太大变化。到唐朝，自首制度就相当完备了。以后各朝自首制度虽然也有变动，但始终脱不了唐朝立法的窠臼。
一、自首的成立条件
唐律中规定的自首情况相当复杂，不同犯罪的自首成立条件差异较大。
（一）自首的适用范围
不是所有犯罪都成立自首。唐《名例律》总第三十七条规定，“其于人损伤，于物不可备偿”，“若越度关及奸，并习天文者并不在自首之例”。按此规定，如下情况不在自首之类：第一，伤害罪。注文（本文中均专指唐律中的注文——作者注）说：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。”按《唐律疏议》（以下简称《疏议》）的解释：“假有因盗故杀人，或过失杀伤财主而自首，盗罪得免，故杀伤罪仍科。若过失杀伤，仍从过失本法。”注文和《疏议》都是对伤害者不适用自首的进一步解释。从现代立法的角度看，意即牵连犯若自首可以免除其他罪，而伤害罪仍不能免除。而且，伤害罪不论故意、过失，都不适用自首。第二，标的物为“不可偿”之物所涉罪行。《疏议》解释道：“称‘物’者，谓宝印、符节、制书、
官文书、甲弩、旌旗、幡帜、禁兵器及禁书之类，私家既不合有，是不可偿之。”但是注文又作出例外规定：“本物见在首者，听从免法。”也就是说当自首时能带原物的，也可免除罪行。第三，私度、越度罪。《疏议》称：“度关有三等罪：私度、越度、冒度。其私度、越度，自首不原；冒度之罪，自首合免。”也就是冒名顶替翻越关卡的，可以免罪。第四，侵害良人的奸罪。“奸，谓犯良人。”《疏议》补充：“若奸良人者，自首不原。”即奸奴贱山木通可以适用自首的规定。第五，私习天文罪。《疏议》对此罪不在自首之列作了说明：“天文玄远，不得私习。”
（二）自首的前提
《名例律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”由此可知，自首的前提是“犯罪未发”。唐律中自首制度的规定都是围绕这一前提建立。《疏议》有解释：“若有文牒言告官司，判令三审，牒随未入曹局，即是其事已彰，虽欲自陈，不得自首。”犯罪一经告发，不论是否已经开始处理，就认为犯罪已发，即使主动投案，也不能按自首论。所谓“犯罪未发”也就是犯罪未被告发。当然即使没有人告发而官府已经获知犯罪人所犯罪行的，同样也不能以自首论。这样的规定相对严格，并不是只要犯罪人有悔过之心就成立自首。
但是，也不是只要犯罪已发就不能成立自首。有些特殊情况，犯罪已发也可成立自首，甚至可以免罪。《名例律》总第三十七条规定，“亡叛者虽不自首，能还归本所者”也视作自首。这里是作为减刑规定的，而且明确指出即使不自首，也可减刑。这可以视为自首的例外规定。另外，《名例律》第三十八条规定：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪者，即轻重等获半以上首者，皆除其罪。”《疏议》明确指出：“犯罪事发，已囚、未囚及其同犯、别犯而共亡者，或流罪能捕死囚，或徒罪能捕流罪首，如此之类，是谓‘轻罪能捕重罪首’。”从解释可以看出，这里并没有要求犯罪未发，只是强调行为人是否有立功表现，已经不属于真正意义上的自首了。
（三）自首的主体
唐律对自首主体有明文规定：“即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。”由此可知，自首的主体除犯罪人本人外，还包括受自己委托代为自首的人，也可以是容隐犯罪人的亲属。根据唐代容隐制度的规定，反、逆、叛罪和不属于这三类罪代首的情况又有不同。《名例律》第四十七条规定：“若犯谋叛以上者，不用此律。”即谋反、谋叛、谋大逆不适用亲亲相隐制度。所以，对这三种行为，《名例律》第三十七条的
注文说：“缘坐之罪及谋叛以上本服期，虽捕告，俱同自首例。”即指被“缘坐人”（受牵连而连带受罚的正犯之相关亲属）以及犯谋叛罪以上的不被缘坐的有丧服期的亲属，即使把罪犯捕捉告官也和犯人自首一样。
唐律又规定：“其闻首告，被追不赴者，不得原罪。”犯罪人遣人代首、或者得知得相为容隐者告言以后，经官府追究而不到案的，不能按自首免罪。
（四）自首的对象
唐《斗讼律》第三百五十三条规定：“诸犯罪欲陈首者，皆经所在官司申牒，军府之官不得辄受。其谋叛以上及盗者，听受，随送附近官司。”由此可见，接受自首的一般是所在地非军事的官府，只有“谋叛以上及盗者”例外。这是从案件的紧迫性的角度所作的变通规定。
除了官府以外，自首的对象还可以是被害人。“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同；其于余赃应坐之属悔过还主者，听减本罪三等坐之”便是对此作的规定。从中可以看出，经官司自首是通常的做法，而向被害人自首只是特例，而且针对的也是个别的犯罪，一般都是财物型犯罪。
（五）自首的内容
自首的内容即是犯罪人供述的所犯罪行。对自首的罪行不实不尽的，对不实不尽部分也按自首处理。主要有以下几种情况：第一，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。即问所劾之事而别言余罪者，亦如之。”即轻罪已发或轻罪已经进入诉讼程序后，自首重罪的，可以免除重罪，但对于重罪已发而自首轻罪的则没有特别规定。另外，一部分罪行已进入诉讼程序，而犯罪人尚有官府不知道的罪行的，对这一部分自首的，也可免罪。这一制度与现行刑法中的特别自首制度极其相似。第二，“自首不实及不尽者，以不实不尽罪罪之，至死者，听减一等。自首赃数不尽者，止计不尽之数科之。”自首不实是指自首所说的犯罪性质和实际犯罪性质不相吻合。《疏议》中举的例子是：“犯强盗得赃，首云窃盗赃，虽首尽，仍以强盗不得财科罪之类”。当然，按《疏议》举的例子来看，自首不实的前提是自首之罪和所犯之罪有一定的重合关系，否则不实就无从谈起。
二、自首的法律后果
自首的法律后果是“原其罪”，也就是免罪。但是也因自首的主体、所犯罪行、自首内容的不同而有所不同。具体而言，有两种表现形式：一是免罪，一是减刑。西华大学图书馆对于自首，免罪是
常格，减刑只是例外。所以免罪的情况相当广泛。自首、代首、为首、告言、捕告、向财主首服、悔过还主、捕首原则上都可以免罪。规定应当减刑的情形并不太多，而且在实践当中也屡有例外，减刑的幅度会发生巨大的变化。
（一）关于减刑的规定
《名例律》第三十七条规定：“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能还归本所者，亦同。”《疏议》又有解释：“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈；及逃亡之人，并叛已上道，此类事发归首者：各得减罪二等坐之。”
这里又分为两种情况：一是知人欲告。也就是知道有人将去官府告发而自首的，不能完全免除刑事责任，但是可以减罪两等处理。这是从犯罪人的主观恶性出发作出的规定。知道有人要到官府告发而去自首的，其自首目的只是为了免罪，对之免罪有违情理，所以只作减罪处智投分析理。二是逃亡罪。唐律中的逃亡分为两种：一种是本身就是逃亡罪，如役夫逃亡、兵士逃亡等；另一种是犯罪后逃亡，其逃亡行为也被认定为逃亡罪。不论是上述那一种情况，逃亡之后回原地或者自首的，逃亡之罪都可以减罪两等处理。同时，对于已经出走上路的人也可以适用。在唐律有关自首的规定当中，对于逃亡罪的自首条件的规定是最为宽
松的。因为在当时的社会条件下，要捕获叛逃者归案有相当的难度，所以统治者就从立法上介入，以宽松的处罚条件换取办案效率的提高。
值得注意的是，并不是所有的“知人欲告”的犯罪都只能减刑、不能免罪。《名例律》第四十一条规定：“诸公事失措，自觉举者，原其罪。”《疏议》揭示了自首和觉举的区别：“‘觉举’之义，与‘自首’有殊。‘首’者，知人将告，减二等，‘觉举’既无此文，但未发自言，皆免其罪。”
唐律对相为容隐者也有具体规定。根据亲等的不同，相为容隐者自首的法律后果有免除处罚和减轻处罚两种。同居、大功以上亲以及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻为犯罪人或者部曲、奴婢为主人自首或者告言的，可以免除处罚。而小功以下的亲属自首则是减三等处罚。
另外，还有自首不尽不实者，不尽不实部分仍可适用死刑的，可以减一等治罪。《疏议》就有“自首不实，至死听减一等”、“不尽赃多，至死者减一等”的解释。
（二）减刑的等级和法律规定不一的例外情况
行为人本不成立自首、或者适用自首后减刑等级的规定和实际执行产生较大区别的，大都是因为行为有光孝义，统治者法外施恩，将死罪免除。
《旧唐书·王彦威传》载：“兴平县人上官兴因醉杀人亡窜，吏执其父下狱，兴自首请罪，以出其父。京兆尹杜悰、御史中丞宇文鼎以其首免父，有光孝义，请减死配流。彦威于谏官上言曰：‘杀人者死，百王共守。若许杀人不死，是教杀人。兴虽免父，不合减死。’诏竟许决流。”如按唐律规定，犯罪后逃亡的，本罪不免，逃亡罪减两等。所以上官兴的杀人罪并不能适用自首，而逃亡罪也只能减两等处罚。只是上官兴的自首行为有光孝义，在礼与法相矛盾时，法就退居次席了。
《疏议》中关于《名例律》的议论就有“德礼为政教之本，刑过期期刊罚为政教之用”的说法。德与礼是政治教化的根本，刑罚是政治教化的手段，所以在礼与法发生冲突时，适用礼而阻却法也就顺理成章。
三、对自首制度的理论分析
唐律中的任何规定无一例外地渗透了德与礼的因子，自首制度也不例外。
（一）重思想轻行为为立法原则
自首制度中重思想轻行为的立法原则最重要的体现中国电梯网之一是“诸犯罪未发而自首者，原其罪”的规定。无论身犯何罪，只要是犯罪未发，只要是唐律没有规定，原则上都可以适用自首制度而获免罪。但不同罪行的社会危害性会明显不同。自首行为本身所体现的悔过程度是相同的，自首行为对定罪判刑的影响大致上应该同一，而唐律不加分辩地将自首后的犯罪人免罪，其重思想轻行为的原则可见一斑。另外，对于“知人欲告”而自首规定不能免罪、只能减刑，原因归结于行为人在这种情况下没有悔过之心，则从反面强调了对行为人思想的重视。
当然，自首制度中也存在重视行为的情况，比较典型的例子就是逃亡罪。逃亡罪的自首条件远远突破了自首的一般规定。不需要犯罪未发，甚至不需要实质意义上的自首行为，行为人逃亡之后回原地的就可以成立自首了。
（二）以能否回复到犯罪前的状态作为设立自首制度的重要标准
除重视思想以外，自首制度的最大特点就是根据行为是否具有可回复性为指导。唐律中规
定可以自首的罪行相当广泛，对自首的人一般也可以免罪，甚至对于杀人、强盗、枉法等重罪也允许自首。相反，伤害罪、标的物为不可备偿（赔偿）之物的犯罪、私越关卡罪等不可回复性行为却不能适用自首。这样显失均衡的规定可以从当时的立法背景中到合理的解释。统治阶级考虑的并不是行为的社会危害性，而是自首后是否能回复到犯罪前的状态。对于伤害罪、标的物为不可备偿之物所涉罪行和侵害良人罪，犯罪行为发生后，行为人既便自首，社会危害也已经造成，这种危害不会因自首有所减轻，自首行为也就没有任何意义。当不可备偿之物尚在时可以成立自首的规定的产生也是基于同样的理由。私度、越度罪和私习天文罪也是如此。既然已经实施了私度、越度行为，即使返回，也不可能改变私度、越度的事实；私习天文的，私习的内容已深植于脑海，无可挽回，所以也不能成立自首。
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