基金项目：本文系国家级大学生创新创业训练计划项目(编号:202010337053)的阶段性成果
关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的
通知金楚涵
摘要:‘民法典“的颁布虽对 避风港原则 有所完善，但司法实践中新兴的UGC 平台著作权侵权案件在适用 避风港原则 时仍存在主观过错认定标准混乱㊁平台获利与侵权责任不对等㊁主动审查义务被迫承担㊁打击重复侵权措施不足等问题㊂以王昕案为例，可知相关立法标准不明㊁免责事由效力缺失等是造成 避风港原则 陷入困境的原因，建立统一完整的避风港体系，要求平台承担合理限度的过滤义务并细化通知规则内部要件，是 避风港原则 走出困境的路径选择㊂ 关键词：避风港原则;UGC ；著作权侵权；民法典
中图分类号:D923.41㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀文章编号:2095-6916(2021)11-0044-03㊀㊀近年来,UGC ①平台著作权侵权纠纷数量逐年攀升㊂ 避风港原则 (Safe Harbor)是UGC 平台相关侵权案件
中广泛使用的免责依据㊂我国2006年正式引入 避风港原则 ，其相关规定散见于‘民法典“‘信息网络传播权
保护条例“(以下简称‘条例“)以及‘关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定“(以下简称‘信息网络传播权规定“)等法律法规之中㊂ 避风港原则 在我国适用过程中面临准入门槛不清晰㊁责任义务不合理等困境，这些问题受到学界广泛关注，并在 王昕诉哔哩哔哩网站著作权侵权案 (以下简称 王昕案 )中得到充分体现㊂故本文选取此案例进行分析，探讨我国当前UGC 平台 避风港原则 适用的困境及原因，并提出解决对策，以期促进相关制度的完善㊂
一㊁ 避风港原则 适用存在的问题
王昕案 中，原告发现哔哩哔哩网站上某用户上传
的视频大量剽窃其翻译的作品且错误署名，故诉至法院㊂一审法院以 著作权直接侵权 为依据判决被告败诉，而二审法院则认为被告作为网络存储空间服务商，尽到了通知 删除义务，符合 避风港原则 规定的免责条件②㊂该案中原被告双方争议焦点在于 避风港原则 适用的主观要件㊁免责事由㊁通知规则等问题的认定上，集中凸显了民法典背景下UGC 平台适用 避风港原则 存在的问题㊂
(一)主观过错认定标准不明
在上述该案中，二审法院适用‘信息网络传播权规定“第八条和‘条例“第二十二条，而未以‘侵权责任法“
为依据认定被告主观过错状态㊂其原因在于‘条例“第二十二条以 不知道也没有合理的理由应当知道 表
述 避风港原则 免责的主观要件,‘信息网络传播权规定“第八条第三款以 明知或者应知 作为认定帮助侵权的主观要件并在第十二条列举了两种信息存储空间服务提供者的 应知 情况㊂而‘侵权责任法“中 知道 一词表述模糊，故而在理解上一直存在较大分歧：最高院释义书认为 知道 并不包括 应当知道 [1]，而全国人大法工委出具的解读将 知道 解释为 明知 和 应知 两种主观状态，即 要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任 [2],‘民法典“第一千一百九十七条采用 知道或者应当知道 的表述，现行立法文本表述不一，主观过错认定仍未形成统一标准，导致司法实践中法
律适用困难㊂
(二) 未直接获利 免责规定不合理
由于法律体系和归责原则的不同，我国仅将DMCA (Digital Millennium Copyright Ac，数字千年版权法案)中
替代侵权责任 ③要件中 是否直接获利 这一项吸收进‘条例“和‘信息网络传播权规定“,‘条例“将网络服务提供者未从服务对象提供的作品㊁表演㊁录音录像制品中直接获得经济利益列为 充分但非必要 [3]的免责事由之一,‘信息网络传播权规定“第十一条以 直接获得经济利益 要求平台负有较高的注意义务㊂UGC 平台往往通过流量变现方式获利，故而几乎不可能满足直接获利的条件，这种间接获利的运营模式增加了权利人争取维权赔偿的难度，从而使赔偿责任的认定结果与平台应承担
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的过错责任有所偏差㊂
(三) 通知规则 内部要件未细化
在该案中，被告虽履行了 通知 删除 义务，但是在答辩中并不认可原告对涉案翻译享有的著作权，由此可得平台在判断著作权侵权相关的 合格通知 上存在一定的自主裁量空间，权利人收集㊁提交证据时缺少切实可依的清单或指引㊂UGC平台会为避免争诉㊁提高效率而普遍采用删除㊁屏蔽链接的应对措施，而忽视对通知合格性的筛选和必要措施的合理选择㊂我国当前立法对
构成侵权的初步证据 具体内涵尚未明确，故而在首次判断 初步证据 合规性的义务由平台承担时，会因缺乏明确的标准而给平台带来风险㊂而立法上对 必要措施 的适用情形和通知效力划分的缺失，也会导致平台处理侵权通知的手段简单粗暴，与权利人维权诉求大相径庭㊂
二㊁适用 避风港原则 出现问题的原因
(一)主观要件标准立法表述不一
我国相关法律规定引入 避风港原则 ，在一般侵权规则和红旗规则之间举棋不定，对 知道 一词前后表述不一，尚未形成统一标准㊂‘民法典“颁布后先前其他法律文件中相关规定并未及时同步更新，同时, 应当知道 属于主观过错的法律推定，须按要件规定严格把握[4]㊂‘信息网络传播权规定“列出了 知道或者应当知道 应综合考虑的六点因素，在上述的基础上要求考量平台是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，这与‘民法典“将 通知 转通知 程序作为 规定动作 的设定存在矛盾㊂ 避风港原则 本质上属于 过错责任 原则的实践, 主观过错 状态是司法审判中的裁判重点，其认定标准不统一给司法实践带来诸多困难㊂
(二) 未直接获利 免责事由约束力不足UGC平台有别于传统的传播媒介，其盈利模式与传统网络服务提供商存在差异㊂以该案中的哔哩哔哩视频网站为例，其主要盈利模式为通过用户上传内容获得高点击率和流量，并以直播㊁广告等方式将流量和信息变现，换言之,UGC平台通过 用户生成内容 直接获利的几率微乎其微㊂相较于DMCA将 在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接经济利益 作为 替代侵权责任 构成要件的反面描述列入 避风港原则 的准入门槛④，我国将这一要件剔除于准入门槛之外，仅仅赋予 参与直接获利 平台较高的注意义务，且在满足 未直接获
利 的条件下并不必然对平台免责㊂同时在我国民事责任领域并不存在任何与 直接获利 相对应的归责条件⑤，导致 未直接获利 条件对于平台无实际约束力㊂
(三) 通知规则 可操作性不强
‘条例“第二十二条较为清晰地表达了 通知 删除 义务,‘民法典“则在‘侵权责任法“基础上新增了 转通知义务 和 反通知义务 ，并扩大了网络服务提供者 必要措施 的范围，有别于传统将必要措施等同于删除和断开链接⑥，提出了必要措施需考量的因素㊁构成侵权的初步证据和服务类型，以及上述以外可存在其他的必要措施㊂问题在于如何针对这些因素和措施进行体系化的考量㊂区别于‘条例“中类似的 反通知 规则，网络服务提供者收到服务对象对其未侵犯他人权利的书面说明后应立即恢复删除内容,‘民法典“给予了网络服务提供者 合理期限 以等待权利人投诉或者提起诉讼，逾时则应当及时终止所采取的措施㊂然而 合理期限 如何确定㊁哪些具体因素应当加以考量㊁义务履行程度如何认定等问题在当前相关立法中都未加以明确，故而在实践中 通知 删除 义务的规定缺乏可操作性，主要依赖于法官的自由裁量，容易造成裁判结果差异过大，损害司法权威㊂
三㊁完善 避风港原则 的建议
(一)健全 避风港 制度体系
‘民法典“的颁布使得我国的 避风港原则 更加完善，但是仍然没有为平台建立 安全 的避风港㊂平台即使在 避风港 的限制下谨慎发展，但是仍有 翻船 的风险㊂因此，应当建立完整合理㊁顺应时代发展需求的 避风港 ，及时对相关法律法规和相关司法解释等进行修㊁改㊁废㊁删，使相关法律文件形成完整统一的体系，并在立法中明确准入门槛与归责条件，平衡权利人㊁平台和用户之间的权责分配，打破目前平台缺乏打击侵权积极性㊁平台与用户维权的对抗性，以严密的法律体系㊁完善的法治保障促进UGC平台的发展㊂
(二)完善 通知删除规则
应当突破单一㊁滞后的平台 通知删除规则 的局限性，适当赋予平台审查义务㊂明确平台 合理程度 的 过滤义务 ，既能回应权利人利益维护的合理关切，又能够规制平台放纵牟利的可能情形㊂欧盟2019年通过的‘单一数字市场版权指令“(以下简称‘指令“)明确要求了版权过滤义务⑦以打击故意放纵㊁变相鼓励侵权的平台行为㊂‘指令“避免了对技术措施的法定要求，但是创设性地设置了持续的事前预防义务，给予我国要求平台承担适当过滤义务的启示㊂2020年2月，美国DMCA 现代化议题听证会上也率先提出将 通知删除规则 向 通知屏蔽规则 ⑧升级的改革路径，要求平台针对 重复侵权 采取技术措施[5]㊂既然在完全免除审查义务的前
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提下，避风港并不安全，那不如用适当的过滤义务为平台建造界限分明㊁壁垒坚固的 避风港 ㊂同时，鉴于不同平台的数据和技术能力㊁传播规模和速度的差异，应当在原先的注意义务的基础上，根据侵权频率㊁程度等因素与审查成本等因素的综合考量，制定与UGC 平台商业模式和技术属性相匹配的区别化审查义务㊂
(三)细化 通知 程序要件
唐山开元集团应当根据侵害权利的不同，以立法或司法解释完善通知证据的要件㊂在区分通知合格性的前提下，也应当指出在用户发送不合格通知条件下，通知的效力以及平台应当或可以采取的合理动作㊂对 合理期限 的判断可以围绕侵权类型㊁平台规模㊁服务类型㊁错误通知的影响等因素展开，但是也应就普遍时长区间达成行业共识或案例指导㊂开放平台内的通知端口，在各个环节和证据都可保留追溯的前提下尽量避免发展到本案中 发送律师函 的通知形式，尽可能达成权利人与平台的合作关系，在平台内解决侵权纠纷㊂在此基础上可以理解‘民法典“对 合理期限 具体时长的舍弃是建立在对具体情况的包容性
上，但是仍应当明确，平台对个别侵权通知 合理期限 恶意延长或缩短时，其行为对平台是否符合履行 通知规则 的影响程度㊂
四㊁结语
王昕案 展示了著作权权利人与UGC 平台之间就
平台承担用户侵权责任的矛盾，反映了UGC 平台和创作者㊁使用者对应用 避风港原则 的现实关切和利益诉求㊂在我国法律原则解释和使用㊁产业市场的发展反应等背景下，应当通过修订法律㊁补充司法解释和法律适用方法，适当借鉴国际相关立法，建立完整准确㊁与时俱进㊁符合国情的 避风港原则 法律体系，积极回应社会和行业对完善著作权网络侵权制度的需求㊂ 避风港原则 针对平台责任义务不应拘泥于DMCA 的原始创造，而应就权利类型和社会背景的差异㊂在‘民法典“基础上区分平台类型，要求平台担负合理的过滤义务，给予平台规范可行的 避风指南 ，形成平台㊁权利人与用户合作共赢㊁互荣共生的健康环境㊂注㊀释:
①UGC (User -Generated -Content )指的是一种依靠用户自制㊁发布和传播内容的生产模式㊂UGC 通过有别于传统的商业化㊁
单面向的内容生产方式和传播结构，以交互式的创作和传播模式迅速占领网络传播市场, UGC 平台 也因此成为当下主流的信息网络互动传播媒介㊂edta
②河北省高级人民法院(2020)冀知民终225号民事判决书㊂③ 替代侵权责任 作为间接侵权责任中的其中之一，要件包括间接侵权人有权利和能力控制侵权行为和间接侵权人从侵权行为中获利㊂要求只要平台有控制版权侵权的现实能力，并从版权侵权事实中获得直接受益，就需要承担相应的版权侵权替代责任㊂
④See Melville B.Nimmer ,David Nimmer.3NIMMER ON COPY-RIGHT ɦ12.04[A ][1],at 12-68(1991).
⑤‘民法典“第一千一百九十一条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任㊂
用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿㊂此为我国民法领域涉及 替代责任 的相关条款，但是并未直接使用 替代责任 的表述，且学界对其界定存在争议㊂
⑥See 17USC ɦ512(c )(1)(C ).
万有引力定律及其应用⑦See Directive on Copyright in the Digital Singles Market 17(4)
(b ).
⑧ 通知屏蔽规则 的核心内容是不要求平台对版权侵权内容履行在先审查义务，但要求平台在受到侵
权通知后，提高相应的注意义务，不仅履行对特定侵权内容的移除义务，还应当采取过滤技术检测并阻止同一件版权作品被再次上传㊂
参考文献:
[1]侵权责任法研究小组.‘中华人民共和国侵
权责任法“条文理解与适用[M ].北京：人民法院出版社,2010:265-266.
[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M ].北京：法律
出版社,2010:185.
[3]王迁.‘信息网络传播权保护条例“中 避风港 规则的效力
[J ].法学,2010(6).
[4]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J ].中国法
学,2011(2).
[5]朱开鑫.从 通知移除规则 到 通知屏蔽规则 ‘数字魏惠王
千年版权法“ 避风港制度 现代化路径分析[J ].电子知识产权,2020(5).
梅氏三角形作者简介：金楚涵(2000 )，女，汉族，浙江台州人，单位
为浙江工业大学法学院，研究方向为民商法㊁知识产权法㊂
(责任编辑：朱希良)
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