第一章 课外阅读材料
梁慧星：市场经济与公序良俗原则护理学报
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引言
一、各国法制上的公序良俗
二、公序良俗规定的含义、性质和作用
三、公序良俗原则的发展
结束语
公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高 无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓 “社会公共利益” ，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。
一、各国法制上的公序良俗
1、法国法
《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因 （Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定：得为契约标的 （Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物” ，不限于
有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。
标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。
关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。
2、德国法
《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及
我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。
《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。
需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序” 及“违反善良风俗” 予以说明。
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令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等原则亦可涵盖，是一个相当概括的概念。
《德国民法典》施行后1901年莱比锡最高法院判决，关于是否违反善良风俗，由法官按照“考虑正当且公平的一切大的道义感”进行判断。由于这一判断基准的确立，使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性，成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”。善良风俗概念的“黑洞化”，有时为法官肆意破坏法秩序开了方便之门，1936年3月13日莱比锡最高法院判决，将“健全的国民感情”即纳粹的世界观视同善良风俗，即是明证。于是，出现了将善良风俗的范围限定于性道德及家族道德问题，另外规定公共秩序概念的主张。
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3、日本法
日本民法虽说是继受德国法，却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念，而是并用公共秩序与善良风俗两概念。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。另外，日本民法未特别规定暴利行为，学说和判例将暴利行为作为违反公序良俗行为之一种。
日本民法学曾经深受德国法解释学的影响，其表现是：重视理论体系的确立，概念、论理的细致精密，忽视判例的作用。大正10年以后，日本民法学试图摆脱概念法学的影响。以末弘严太郎为首创立了民法判例研究会，并对日本民法追随德国解释法学的一边倒状况进行批判，认为离开判例研究根本不可能了解现行法。由于受末弘先生的影响，学者我妻荣尝试判例综合研究方法，对违反公序良俗的行为进行类型化，将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下七种类型：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。在一个相当长的时期，“我妻类型”成为法官裁判案件的基准，起到了确保具体妥当性
、法律性及预测可能性的重要功能。但“我妻类型”也是时代的产物，难以超越时代的局限。作为其基础的判例，基本上是战前的判例。由于战后日本社会经济政治生活发生了巨大变化，“我妻类型”已与战后新判例实践不相符合，其价值因而大为减杀。
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4、中国法
我国清朝末年实行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，称为第一次草案。其中仅规定“公共秩序”概念，而未提及善良风俗。民国成立后以第一次草案为基础，制定第二次草案，用“风化”二字取代公共秩序概念。国民政府于1929—1930年正式颁布的《中华民国民法》第72条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。将 “公共秩序” 与“善良风俗” 并用，显系参考法、日立法例。
武汉十五中张飞跃史尚宽先生指出，何种事项属违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举。因为以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按照时代需求而各别具体决定。史先生依日本判例、我国民国时期判例及台湾地区判例，提出下列判断标准：
（1）有反于人伦者。指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为，例如约定母子不同居之契约。（2）违反正义之观念。指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约，例如赃物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定。（3）剥夺或极端限制个人自由者。如以人身为抵押标的之契约。（4）侥幸行为。例如赌博、买空卖空、、马票等，但经政府特许者除外。（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约，为规避中国强行或禁止法规，而约定适用外国法律。
中国大陆在1949年后曾经进行过三次民法典起草，各次草案均末使用公序良俗概念。如1957年1月15目的民法典总则篇（第四次草稿）第3条规定：民事权利的行使和民事义务的履行，不能违反法律和公共利益。1981年的民法典草案 （第3稿）第124条规定：合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。《民法通则》的颁布和施行，使“社会公共利益”成为一项正式的民法概念。《民法通则》作为一项基本原则在第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第55条规定，民事法律行为应当具备的条件之一是：不违反法律或者社会公共利益。第58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。此外，《民法通则》关于对企业法人追究法律责任的第49条，及关于适
用外国法律和国际惯例的第150条均涉及社会公共利益概念。
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