黄娜，刘东根
（中国人民公安大学，北京
100038）
【摘要】危险驾驶罪中的道路应作广义的理解，不具有公共通行性的道路不属于道路交通管理 法规中的道路也应包括在内。追逐竞驶包括三种具体的情形，但必须存在两辆以上的机动车，机动车驾驶人之间是否存在意思联络不影响追逐竞驶的成立。对醉酒的认定，应坚持以酒精含量为主、意识和行 动能力判断为辅的标准。追逐竞驶的主观方面只能是直接故意，醉酒驾驶的主观方面可以是直接故意和间接故意。抽象危险犯是危险驾驶罪设立的理论基础，也是正确理解本罪法定刑设置以及与以危险方法危害公共安全罪区别的重要前提。
【关键词】危险驾驶罪；构成要件；抽象危险犯
【中图分类号】D924.04【文献标识码】A 【文章编号】1672-2140（2011）03-0014-05
《刑法修正案（八）》规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 一、危险驾驶罪犯罪构成要件的理解
1.危险驾驶罪中“道路”的理解根据《刑法修正案（八）》的规定，驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车这两种危险驾驶行为都要求发生在道路上，因此，对道路的理解直接关系到本罪的成立范围。在一般情况下，本罪中道路的认定不会成为问题，但在有些情况下，如发生在封闭小区的道路上的醉酒驾驶机动车的行为是否构成本罪，就直接与道路含义的理解有
关。关于本罪中道路的认定，最主要的问题是能否将其与道路交通管理法律、法规中的道路作同样的理解。我国《道路交通安全法》第119条规
定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。其中，公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。城市道路是指城市供车辆、行人通行的具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。所谓“在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”不仅仅是路，还可以是场地、桥梁、涵洞、隧道等通道。由此规定可以看出，《道路交通安全法》对道路
含义的解释属于狭义的解释，不是指一切可供车辆、行人通行的道路，而是仅指可以通行社会车辆的道路。不供公众通行或者不作为公共交通使用的，不属于《道路交
【作者简介】黄娜，女，中国人民公安大学副教授，研究方向：刑法学；刘东根，男，中国人民公安大学副教授，
研究方向：刑法学。
中国人民公安大学学报（社会科学版）
2011年第3期No.32011Jo urnal of Chinese People ’s Public Security University （Social Sciences Edition ）总第151期Sum151
通安全法》上所称的道路，如矿区、厂区、林区、农场等单位自建的不通行社会车辆的专用道路，机关、学校、单位大院内不允许社会车辆通行的道路等不具有公共通行性的道路不属于道路交通管理法规中的道路。这是因为道路交通安全管理法规是为了维护具有社会性的公共道路上的交通秩序和安全，所以对不具有公众通行特点的道路，其通行秩序由所在单位负责，公安交通管理部门没有义务维持这些区域的交通秩序。我国刑法第133条的交通肇事罪在犯罪构成方面明确要求“违反交通运输管理法规”，一个交通行为是否违反交通运输管理法规，只有依据《道路交通安全法》、《道路交通安全法
实施条例》等来认定，而这些道路交通运输管理法规只适用于公共交通管理范围内的道路，所以，《<；关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》（下文简称《解释》）第8条规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。”《解释》中所称的“在实行公共交通管理的范围内”就是《道路交通安全法》第119条规定的道路。
危险驾驶罪的设立虽与保障交通安全密切相关，但其在犯罪构成方面并没有要求一定要违反交通运输管理法规，所以，危险驾驶行为的认定不需要以相应的道路交通管理法律、法规为依据。从行为的危险性方面看，在公共交通管理范围内的道路上危险驾驶会危害公共安全，在公共交通管理范围外的道路上，如厂区不通行社会车辆的专用道路上危险驾驶同样会危害公共安全。所以，危险驾驶罪中的“道路”应做广义的理解。当然，不同道路上的交通安全状况不同，危险驾驶行为的社会危害性也不同，这在定罪量刑时应当予以考虑。
2.“驾驶机动车追逐竞驶”的理解
从词义上来讲，“驾驶机动车追逐竞驶”是指驾驶机动车追赶、超越他车，竞相行驶的行为。在司法实
践中，“驾驶机动车追逐竞驶”主要表现为三种情形：第一，二人以上按照事先约定，在道路上驾驶机动车进行追逐、超越等比赛；第
二、为炫耀自己车辆的性能、自己的驾驶技术，或者为追求刺激，或者不满他车超车，而在道理上驾驶机动车单方追逐、超越其他车辆；第三、机动车在道路上行驶过程中，因一方不当驾驶（如强行并线、在未按规定示意的情况下突然转弯等情形）双方发生冲突，从而相互追逐、超越。即我们通常所说的“开斗气车”的情形。可见，既存在二人以上基于意思联络的相互追逐竞驶的情形，如第一、三种情形；也存在一人基于自身的原因而单方追逐他车、与他车竞驶的情形，如第二种情形。我们认为，虽然在追逐竞驶的场合，必须存在两辆以上行驶中的机动车，并且至少有一辆行驶中的机动车作为追逐、超越的对象。如果只有一辆机动车是无法成立追逐竞驶的。但是，机动车驾驶人之间是否存在意思联络不影响追逐竞驶的成立。
追逐竞驶不以超速行驶为必要条件。限速规定是对正常交通状况下的机动车行驶速度的要求，在交通状况复杂、车流量大的场合，道路上行驶的机动车可能无法达到限速规定，但以限速规定范围内的速度追逐竞驶同样会危害公共安全。当然，机动车的行驶速度，尤其是超速是认定追逐竞驶行为情节恶劣的重要因素。
根据《刑法修正案（八）》的规定，追逐竞驶行为情节恶劣的，才构成犯罪。认定“情节恶劣”，应当
综合考虑追逐竞驶当时的道路交通环境、车辆的行驶速度、对其他车辆和交通状况的影响，以及行为人的主观心理等因素。值得注意的是，正如后文指出的那样，危险驾驶罪是抽象危险犯，所以，追逐竞驶的行为并不要求对交通安全具有具体的危险时才构成犯罪。
3.醉酒驾车的理解居敬小学
我国目前对醉酒驾车的认定是根据血液中的酒精含量，而不是根据行为人的意识状态，也就是只要机动车驾驶人血液中的酒精含量达到法定值，不论其意识状态是否清醒、行动能力是否受限，都一律认定为醉酒驾车。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB19522—2004）》（以下简称《GB19522—2004》）的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量等于或者大于80mg/100mL 的，就属于醉酒驾车。有人认为，这种单纯以酒精含量来认定醉酒的做法并不科学。理由是，刑法之所以打击醉酒驾车，就是因为醉酒后驾驶人的意识和行动能力都会减弱、受到限制，从而影
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黄娜刘东根：论危险驾驶罪的理解与适用
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响到驾驶安全。但是，每个人对酒精的耐受程度差异很大，在同样酒精含量的情况下，有些人可能意识已经完全模糊了，但有些人可能意识清楚、行动正常，几乎没有影响。所以，应以驾驶人酒后的意
识、行动能力等来认定其是否属于醉酒驾车。应当说，此种观点有其可取之处。因为，这种认定标准在理论上能最大限度地保证个案定罪量刑的客观公正性。但是，对醉酒的认定必须要考虑司法实践的可操作性等因素。如果以驾驶人酒后的意识和行动能力为标准认定醉酒，就必须按照国家规定的标准进行人体平衡试验。从司法实践的可操作性来看，通过驾驶人酒后的意识、行动能力来判断是否醉酒存在一定的困难。首先，除非驾驶人的醉酒状态很明显，否则这种方法需要驾驶人的配合，在其不配合的情况下，办案警察并不能推定其是醉酒。其次，目前的醉酒驾车通常是交通警察在路面检查中发现的。由于醉酒具有一定的时限性和醉酒驾车具有即时性，这决定着对驾驶人是否醉酒的认定必须在当场进行。要在检查现场大量地对驾驶人的意识、行动能力进行人体平衡试验，显然不太现实。而酒精检测方式简便易行，检测结果客观公正，也容易被驾驶人接受。事实上，类似醉酒驾车标准的争议在我国刑法中并不是个例。最明显的是关于刑事责任年龄的规定。刑法规定刑事责任年龄的主要依据是不同年龄段人的辨认能力和控制能力。而从实际情况来看，同一年龄人的辨认能力和控制能力肯定有所区别，甚至差别很大；临近界限标准的两个不同年龄的人的辨认能力和控制能力则可能并没有什么差别。但由于辨认能力和控制能力的具体测算缺乏科学、客观的标准，在司法实践中没有可操作性，所以立法上只能划定一个统一的标准。
当然，人的酒精耐受度存在差异的情况在日常生活中确实存在。所以，立法和司法对此必须要做出回应。本文认为，对醉酒的认定，应坚持以酒精含量为主、意识和行动能力判断为辅的标准。具体来说，
就是在血液中酒精含量达到80mg/100mL以上的，不论其意识和行动能力的状态如何，一律认定为醉酒，意识和行动能力的具体状态可以作为量刑的情节；在血液中酒精含量没有达到80mg/100mL或者无法检测酒精含量的，如果人体平衡试验证明驾驶人明显丧失驾驶能力的，也可以认定为醉酒驾车。我国的《GB19522—2004》具体规定了步行回转试验、单腿直立试验等人体平衡试验的具体方法、要求和评价标准。
4.本罪的主观方面
本罪在主观方面是故意。但由于本罪在客观方面包括两种行为方式，即追逐竞驶和醉酒驾车，本文认为，不同的行为方式，主观故意内容有所区别。
对于追逐竞驶这种行为方式，行为人在主观上只能是直接故意，因为追逐竞驶是一种积极主动的行为，行为人在主观上对其不可能是放任心态。
对于醉酒驾驶这种行为方式，行为人在主观方面则包括直接故意和间接故意。多数情况下，行为人明知自己已经醉酒仍决意驾驶机动车，这属于直接故意。但在司法实践中，有些人在饮酒后过了一段时间，认为血液中酒精的含量可能已达不到醉酒的标准而驾驶机动车，如中午饮酒晚上驾车。此时驾驶人对自己是否是醉酒驾车所持的主观心态就是放任，即间接故意。值得注意的是，在认定醉酒驾驶人主观方面时，有时要运用原因自由行为的理论。因为，在醉酒的情况下，由于精神过度兴奋甚至亢奋
而使辨认能力或者控制能力有所减弱；如果因为醉酒而处于精神抑制状态，则可能使辨认能力或者控制能力完全丧失。那么，在这种情况下醉酒人承担刑事责任的理由就要用原因上的自由行为来加以解释。原因上的自由行为，是指行为时虽没有责任能力，但使之限于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力状态下之所为。
二、本罪是抽象危险犯：对两个
争议问题的理论回应
《刑法修正案（八）》设立本罪后，对本罪的争议主要有两个方面：一方面是对本罪法定刑的质疑。本罪的最高法定刑是拘役，这在现行刑法中确实是绝无仅有的。有学者质疑，本罪的法定刑设置不合理，认为，立法机关一方面认为危险驾驶行为具有高度风险而具备刑罚处罚的必要性，一方面又规定一个最低的法定刑，显然对于危险驾驶行为的属性具有自相矛盾的判断［1］。另一方面的争议是：有人认为，现行刑法体制下，刑法分则所规定的以危险方法危害公共安全罪，已能够很好地预防和惩治由于醉驾等造成严重危害后果
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以致构成犯罪的行为。因为，这一“兜底性”条款，在罪状的内容上，可以将类似于由于醉驾等危险驾驶而构成犯罪的行为吸纳进来。并且，根据罪刑相适应原则，本罪的法定刑起刑点设在“三年以上有期徒刑”，直至死刑，这已足以起到处罚由于危险驾驶而构成犯罪行为的作用。同时，适用这一罪的法律规定，也可以满足产生巨大威慑效应的社会需求。显然，危险驾驶行为的犯罪化不仅没有起到加重责任的作用，反而减轻了其处罚，其立法逻辑完全紊乱［2］。
上述两方面争议的解决都涉及一个共同的理论问题，即抽象危险犯的理论。
危险驾驶罪的设立是抽象危险犯理论在立法上的产物。抽象危险犯是指由于行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险犯是对法益进行前置保护的一种制度设计，这种理论的产生与现代社会风险日益高涨密切相关。传统刑法以保护个人的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心，定罪量刑都十分注重行为实际造成的后果。而现代社会是一个风险社会，科学技术的迅猛发展、社会生活的日益复杂，环境、食品卫生、医疗、交通等领域的公害犯罪使得社会面临巨大的风险，许多犯罪行为一旦实施，就会给社会和个人造成巨大的损害。如果必须等行为已经导致他人生命、财产安全实际造成危害或者出于具体危险的境地才运用刑法进行保护，则刑法完全失去了事先预防的功能。为了尽量避免这种后果的发生，防患于未然，适应现代社会高风险的特征，刑法必须要对法益进行提前保护。抽象危险犯就是刑事立法针对风险社会对刑法保护法益功能新要求的反应，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪也正是这一反应的具体体现。汽车的发明和使用无疑极大地便利了人们的生
活，推动了社会的进步，但与此同时，因驾驶汽车而导致的交通事故也已成为和平时期的第一杀手。我国每年因交通事故死亡的人数近十万人，已超过因火灾、水灾、矿难等事故死亡人数的总和，交通事故已经成为公害是现代社会公认的事实。醉酒驾驶、追逐竞驶等严重交通违法行为是造成交通事故的主要原因。如果立法上不对这些可能导致交通事故的交通违法行为予以犯罪化，而是要等到这些交通违法行为导致交通事故发生后再予以刑事制裁，则对于保障交通参与人的生命、财产安全已无多少实际意义。所以，日本、德国、英国、我国台湾地区等均在法律中运用抽象危险犯的理论将醉酒驾驶等行为规定为犯罪。如我国台湾地区刑法第一百八十五条之三有关重大违背义务致交通危险罪规定，服用、麻醉药品、酒类或者其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科15万元以下罚金。此外，通过抽象危险犯的形式设立危险驾驶罪也可以引导或者塑造公众的行为模式，强化驾驶人对醉酒不能驾车等规范的认识，从而减少醉酒驾车等行为的发生。
危险驾驶罪是抽象危险犯，对公共安全还仅仅具有潜在的危险，是刑法对法益的一种提前保护，其行为的社会危害性有限，所以，《刑法修正案（八）》对本罪设立较低的法定刑正是罪刑相适应原则的体现。其他国家和地区也有与本罪类似的立法，如前述我国台湾地区的重大违背义务致交通危险罪，其法定最高刑也只有一年。
本罪与以危险方法危害公共安全罪的正确区别，直接涉及抽象危险犯与具体危险犯的理论区分。危险
犯有具体危险犯和抽象危险犯之分。具体危险犯是指行为使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度。具体危险犯与抽象危险犯虽同属危险犯的范畴，但二者中危险的含义、危险在犯罪构成中的地位、危险的证明等方面都存在明显区别。关于危险的含义，具体危险犯中的危险不是一般人的危险感觉，而必须是现实存在并且即将发生的真正危险。所以，在欧陆刑法中，具体危险犯是广义的结果犯。对具体危险的证明和判断，应当由司法官员以及其他有专门知识或专业认识能力的人，以行为当时的各种具体情况以及已经判明的因果关系为根据，认定行为是否具有发生侵害法益的具体可能性。抽象危险犯中的危险是立法者拟制或者说立法上推定的危险，其危险及其程度是立法者的判断，以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性，法官只要证明危险不是想象的或臆断的，就可以认定危险的存在。抽象危险的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，更不以造成危害结果为构成要件。具体到危险驾驶罪，立法者认为，行为人只要在醉酒的状态下驾驶机动车就对交通安全有普遍的风险，至于行为人在个案中对交通安全是否形成了具体危险则在所不问。所以，司法实践中对危险驾驶罪客观方面的认定，只要司
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法机关证明驾驶人存在醉酒或者追逐竞驶情节恶劣的行为即可，不需要证明驾驶行为对交通安全是否
实际造成了危险以及危险的大小。即使行为人能够证明自己的危险驾驶行为不会造成任何危险如在没有任何人和车辆的道路上醉酒驾驶，也不能认定为无罪，但可以减轻或者免除处罚［3］。
我国刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”（本文所指的以危险方法危害公共安全罪均是指本条的规定，不包括第115条第1款的规定）。本条所规定的以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，也就是本罪的行为必须要求对公共安全造成具体的、现实的危险。具体到危险驾驶这种行为，不是所有的危险驾驶行为都会对公共安全造成具体的、现实的危险，在个案中判断危险驾驶行为是否存在对公共安全的具体的危险，一般要综合判断车辆的状况、行为人的驾驶能力、驾驶方式、行车速度、交通状况、驾驶时的情绪等因素［4］。从司法实践的有关案例看，在《刑法修正案（八）》生效之前，并不是所有的醉酒驾车、追逐竞驶等这些危险驾驶行为都认定为以危险方法危害公共安全罪，只有在个案中危险驾驶行为对公共安全造成了具体的危险才被认定为以危险方法危害公共安全罪。如在2006年，经常有人在北京市的二、三环主路上追逐竞驶（即当时很有名的二环十三郎），给交通安全造成了一定的危害，但以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的只是极个别的案例，绝大多数的行为都只认定为交通违法行为，原因就在于对于大部分行为很难认定对交通安全造成了具体、现实的危险。北京市首次适用以危险方法危害公共安全罪对飙车行为进行判罚的是北京市三环主路的酒后飙车案。2006年3月15日晚上11点，单向伟、王琳、王子三人酒后相约分别驾
驶改装后的机动车在三环主路上超速行驶，相互追赶。在此过程中，单向伟在超车时方向不稳，撞向了一辆正常行驶的切诺基牌吉普车，致使切诺基吉普车失去控制撞向另一辆正常行驶
的尼桑小客车，三车均损坏，且切诺基司机唇部受伤。单向伟却并没有停下来，而是继续驾驶着自己那辆前机器盖都已经掀起的汽车逃逸。不料，逃逸过程中，他又撞上了一辆出租车，导致出租车受损，此时，单向伟选择了再次逃逸，直到因车辆严重损坏而无法启动时，弃车逃跑。北京市朝阳区法院认为，三被告人违法改装车辆，并在城市主干道上酒后驾车、超速行驶、相互追赶，在此过程中置道路上行驶的其他机动车及驾驶员的生命及财产安全于不顾。法院以危险方法危害公共安全罪，分别判处其三年至一年不等的有期徒刑（三人均有自首情节）［5］。很明显，在此起案件中，三人危险驾驶的行为给交通安全造成了具体、现实的危险，因此被法院认定为以危险方法危害公共安全罪。
因此，危险驾驶罪的设立并不因为刑法分则中以危险方法危害公共安全罪的存在而失去意义，更不会因为本罪的设立而导致对危险驾驶行为处罚的降低。当然，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪两者之间存在着想象竞合的关系，即当危险驾驶行为给公共安全造成具体、现实的危险时，危险驾驶行为同时触犯危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪，对此，《刑法修正案（八）》规定，危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【参考文献】
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［2］史丹如.危险驾驶行为：入罪未当时［N］.检察日报，2010-10-18.
库存物资
林维.危险驾驶犯罪立法的内在矛盾［EB/OL］.
kkk43xbxsf.nwupl/net/ShowArticle.asp?Articl-eID=2055.
［3］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［M］.北京：法律出版社，1998：132—134.张红艳.欧陆刑法中的抽象危险
犯及其启示［J］.河北法学，2009（9）.
motionjpeg［4］张明楷.危险驾驶的刑事责任［J］.吉林大学社会科学学报，2009（6）.
［5］中国应用法学研究所.人民法院案例选（月版）［M］.北京：人民法院出版社，2009（5）.
术语翻译（责任编辑牛连水）
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