食品广告管理办法河南财经政法大学学报2021年第2期（总第1/4期）
汪银涛
（南京师范大学法学院，江苏南京210046）
摘要：在现行劳动法规制模式下，对于劳动者的惩戒属企业内部管理之范畴。鉴于立法层面对惩戒权的定性不明，学界对其法律内涵尚未厘清，致使司法实务中的裁判标准难以统一。当前我国劳动法对企业惩戒权的规制，因规制依据的表里失衡而难以控制惩戒权扩张的恣意态势，又因其不周延、缺乏弹性而使得企业惩戒权行使的范围受限，故此，有必要对企业惩戒的法律规制模式进行修正。对惩戒权定性应当以人格从属性为起，占、，以信赖利益的修复为归宿。惩戒事由的设定，应当与劳动者的工作内容相关联，且不得违反法律强制性规定。惩戒决定的作出，应以劳动者违反义务为前提，并接受裁审机构在其合法性与合理性上的审查。在将来劳动法修改时，不仅要明确企业惩戒的基本规则，还应当拓宽受惩戒劳动者的权利救济渠道。 关键词：惩戒权；信赖利益；权利滥用；惩戒事由；惩戒措施
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号:2095-3275（2021）02-0083-10
企业惩戒，一般指用人单位为维持正常的生产经营秩序，对违反劳动纪律或规章制度的劳动者施加的制裁措施。以2008年《企业职工奖惩条例》的废止为时间节点，惩戒权的权利属性经历了由“法定”向“意定”的转变。此前，规范企业惩戒的法律依据是《企业职工奖惩条例》，该条例对惩戒事由和惩戒措施作了明确规定，企业对劳动者实施惩戒，必须符合法定要求，“劳动纪律”是企业实施惩戒的主要依据。随着《企业职工奖惩条例》的废止，除“解雇”被《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）保留以外，其他惩戒措施则由用人单位通过内部规章制度进行规范，惩戒依据由“法定”的劳动纪律转变为“意定”的规章制度，这意味着法律对用人单位在用工管理方面的全面赋权。然而，惩戒权毕竟存在“准公权”性质，而无论是公权力或是私权利，法律赋权给相关主体时，还应当设置权利行使的边界，以防止“滥权”的发生。正因劳动法将惩戒权完全赋予用人单位时未能明确权利边界，致使用人单位在设置惩戒事由及作出惩戒决定时，没有一定的规则可循：或是惩戒事由的设定缺乏合理性，或是惩戒决定的作出缺少相应的正当程序。审判实践中，法院在处理与惩戒相关的纠纷时，是否有审查用人单位规章制度合理性的权利，尚不十分确定。鉴于当前企业惩戒问题的研究尚不够深入，有必要在企业惩戒劳动法规制的框架下，对惩戒权的法律定性、惩戒事由的类别及设置标准、惩戒措施的具体适用等方面进行梳理，以期有助于完善企业惩戒问题的劳动立法。
一、惩戒权内涵之廓清
（一）惩戒权法律性质的主流学说梳理
关于惩戒权的法律性质，域内外目前存在五种学说:“固有权说”「1-“契约说”[2]“法规范说”[3]“惩
收稿日期：2020-12-28
作者简介：汪银涛，男，南京师范大学博士研究生，江苏劳动法治研究基地研究人员，研究方向：劳动法、经济法
河南财经政法大学学报2021年第2期
戒法定说”“定型化契约说”。“固有权说”认为惩戒权是劳动关系持续存在的必要保障，作为劳动关系之组织从属性，必然要求雇主享有超越平权之上的“特权”，否则企业组织无法正常运转。雇主对雇员的惩戒乃经营权之必然组成部分，但该说同时还强调惩戒权的行使应以保障雇员的基本人权为前提,“若不论采取何种手段亦为合法，结果不啻对基本人权予以否认”。“契约说”的观点与“固有权说”截然对立，认为劳雇双方之间是一种横向的平权性契约关系，绝不能表现为纵向的支配与服从关系，进入雇主组织的雇员，必然要接受劳动契约及规章的约束，基于概括性合意，契约或规章中包含的惩戒措施自然对全体雇员产生约束力％申言之，雇主的惩戒行为应当在契约约定的范围内进行，不能任意扩张%“法规范说”认为惩戒权的产生需有明确的法定，既不能简单地推定，又不宜交由双方自行约定％当然，该说对惩戒权做此定性，并不否认劳雇双方相对平等的法律地位，除非为企业经营需要，劳动法律并不允许平等的双方之一方对另一方进行私的惩戒％
上述三种学说有利亦有弊，“固有权说”强调雇主的用工指挥权，其逻辑结构表现为“所有权一经营权一惩戒权”，呈现出一种纵向的权利束，却忽视了劳动关系原本是基于劳动契约建立的私法关系，劳雇之间的权利义务关系应当是横向的、平等的，未经授权，雇主并不必然对其雇员享有任意的制裁权;“契约说”固然注重两造之合意，明确雇主的惩戒行为须有契约上的依据，不得附加与经营活动无关的惩戒事由，然而，雇用契约系典型的继续性契约，双方的缔约难以囊括契约履行之全部，采用此说必然会限制雇主的用工管理权;“法规范说”虽然糅合了“固有权说”和“契约说”两者的合理因素，通过为惩戒权的行使设置条件，限定雇主的惩戒须以维持经营秩序为目的，且不得违背劳工保护的基本原则％然而该学说仅适用于劳动法制度体系相对完善的国家，且关于企业惩戒的法律规范须适应所有行业的运营模式和所有企业的员工管理模式，难以契合当前我国劳动法规制企业用工的立法实践％此外，国内有学者将“法规范说”进行引申，提出了“惩戒法定主义”，该观点认为惩戒行为的本质是对劳动者权利的剥夺，雇主需按照法定规则认定劳动者的违纪行为，并以此为基准实施惩戒,4］%很显然,“惩戒法定主义”并未克服“法规范说”的先天弊端，将雇主的惩戒规则与惩戒的程序全面法定化，明显压缩了雇主用工自治的空间％另有国内学者在总结“契约说”合理因素的基础上，提出了“定型化契约说”，认为惩戒权的产生源自于“定型化契约”，由用人单位根据经营需要设置惩戒规范，并将之作为劳动规章的一部分，明确且定型化的惩戒规范能使劳动者提前预知其行为后果［5］。“定型化契约”的观点有一定的合理性，它既照顾到企业维持经营秩序的需要，对劳动者利益又有所兼顾，贴近当前我国企业惩戒行为的操作实践％但其局限性也很明显，一是难以克服“契约说”固有的缺点，企业如欲变工作规则，需劳
动者的意%是允许企业据经营需要制定条，并其明工作规则的具体内容，明确化和具体化固然便于实践操作，却难以克服“挂一漏万”之可能％故此，以上关于惩戒权的定性分析因未能触及劳动关系之本质，皆不可取％
—惩戒权性质的再诠释
（二）信赖利益之维护—
欲领会企业惩戒在劳动法上的本质，需追溯至劳动关系的从属性理论％黄越钦教授称“从属性”系“劳动契约之特”⑷，包括人格从属性和经济从属性％依“人格从属性”，雇员一旦加入雇主的生产组织，就应当接受雇主的指挥和管理，这一特点将劳动关系与一般的交易关系区别开来％劳动关系的人格从属性包含三层含义：首先，作为劳务给付主体，雇员并不能决定给付内容，而应当依雇主的指示；其次，雇主对劳务给彳过程享有控制权，其内容涵盖管理规则、工时、工作地点、工作方法及劳动力调配等；最后，雇主有权对违规雇员实施惩戒，这是人格从属性效果最强之处，也是根本所在［7］%依此思路，雇主指示雇员工作，既可以是合同约定的常规工作，也可以临时委派的个别任务，工作规则中的既定工作纪律，与雇主的临时工作指示，都可以作为惩戒权产生的缘由％以调岗为例，实践中常有企业为合理运营之需要，对部分劳动者实施调岗，不乏劳动者以劳动合同与工作规则未予明确约定为由，拒绝到新岗位就职，于此情况下企业通常以旷工为由将其辞退％由此可见，当雇主的指挥管理
权受阻时，行使惩戒权可辅助其顺利指挥工作或于受阻处采取必要措施％换言之，雇主惩戒权缘起于劳动关系的人格从属性，或可称之为惩戒权产生之“因”％
如果从“果”的层面探究惩戒权的性质，就不能不提及劳资双方的信赖利益％何为信赖利益？“信赖利益并非当事人预期得到的利益，而是一种固有利益，是从当事人一般利益中划分出来的一部分，交
汪银涛：企业惩戒权法律规制之反思
易磋商阶段表现为为了达成交易的必要支出而失去的与他人订立合同的机会%+[8]劳雇双方在定约磋商阶段，雇主选择某雇员而非他人、雇员为可资信赖的特定雇主提供劳务，二者所占用的时间均意味着从他处获得利益之机会的丧失，双方在定约时期希望长期合作，正是基于信赖利益的作用。对于信赖利益的作用，不少学者通常将其作为论证劳动合同缔约过失责任产生的基础①，其实，信赖利益并不仅仅存在于劳动合同的缔结阶段，在合同履行阶段，尤其是劳动关系的维持方面，同样发挥着重要作用。“从法律拟制的角度说，劳动关系与婚姻关系在法律上有着类似的性质，比如都有显著的人身身份属性，都是建立在信赖基础上的社会关系等%+[9]依笔者看来，其共通之处在于，二者均为财产关系与人身关系的复合体，不同之处在于，婚姻关系存续的基础是感情，劳动关系得以维持的核心是双方的信赖利益，一旦这种信赖利益丧失或无恢复之可能，通过“解雇”或“辞职”等手段结束劳动关系便顺理成章%企业惩戒权的设立，在实质上亦为平衡劳资利益的特定方式，既为劳资双方信赖利益之修复，又为双方心理契约之维护，是劳动关系正常运行必不可少之内容％
酷溜
信赖利益与“人格从属性”均对惩戒权产生影响，在惩戒权定性时二者的关系表现为人格从属性是惩戒权的源头，雇主有权对雇员进行工作的指挥与管理；信赖利益的维护是惩戒权行使的预期结果，一旦指挥管理权受到阻碍，必然造成双方信赖利益的减损％雇主对雇员的惩戒，表面上看是对雇员的不利举措，实质上是对信赖利益的修复％当然，若因违规行为致使双方的信赖利益减损至无恢复之可能，雇主唯有实施惩戒性解雇以结束双方的劳动关系，亦属于雇主无奈之举％
二、惩戒权法律规制的弊端及修正的必要性
混凝土裂缝论文在私法领域，“法无明文禁止即自由”，劳动法虽系社会法，存在劳动基准、就业促进等公法干预的因素，然其私法属性是不可否认的％当前我国劳动法在企业惩戒方面并无明文规定，固然可以理解为法律对企业用人自主权的尊重，授权予企业通过内部规章制度对违规劳动者实施惩戒，但本文认为，我国劳动法对企业惩戒这种“放任型”规制模式是存在弊端的，尚有必要对其适度修正％（一）现行劳动法在企业惩戒权规制上的弊端
第一，企业惩戒法律规制依据“表里”失衡，过分关注惩戒依据形成过程之“表”，漠视惩戒行为正当性与合理性之“里”％我国（劳动合同法》第四条第二款要求用人单位在制定规章制度时，对于涉及职工切身利益的条款，须提交职工代表大会或全体职工讨论，并与工会或职工代表协商确定％根据的司法解释，用人单位规章制度作为处理劳动争议的依据应具备以下条件：不违背法律、行政法王子灿
规和政策的规定，符合法定程序，向劳动者公示％法律固然要把控企业在规章制度制定程序方面的严谨性，但对惩戒内容的设置明显缺少原则性指引，以致实践中出现了不少用人单位“千奇百怪”的内部规定％比如，合肥一家家具公司规定“婚外情”系解雇理由之一；南昌市某企业“禁止上班时讲地方方言，出现5次即开除”；珠海市某电子企业要求“工作时间最多可以上两次厕所，每次去厕所时间限定为5分钟以内，如有违反，罚金10元',10-%诸如此类有悖“常理”之规定，难逃惩戒权滥用之嫌疑％如若法律对企业惩戒的内容规制失之过宽，无疑会纵容企业惩戒权的滥用％
第二，惩戒行为的规制依据不周延，缺乏弹性％作为企业惩戒依据的规章制度，只要符合最高法司法解释规定的三要件，即可作为法院审理劳动纠纷的依据％然而，我们可以由此推导出另一层含义，即规章制度中未予列明的惩戒事由，将不能成为企业惩戒的直接依据％比如，下述案例便直接揭示出这种模式存在的漏洞：某公司员工乘公司班车下班途中，经过女儿就读的学校，时逢该校放学时间，便要求司机停车以便接孩子回家。因公司规定不得在指定站点以外停车，其要求遂遭司机拒绝，后又谎称“内急”再次要求停车，因其无理要求被再次拒绝，便公然在班车上小便，其后公司以此为由对该员工实施惩戒解雇％该案经仲裁，仲裁委认为该员工的行为虽有违社会公德，但公司并未在规章制度中对此予以列明，故此裁定公司的行为属违法解雇[11]%此例从侧面反映出我国劳动法对企业惩戒依据的规
运用信赖利益理论论证劳动合同缩约过失的文献，可见俞里江:《论劳动合同的缩约过失责任》，载《
法学杂志》2009年第10①
期；郭慧敏、杜小燕:（劳动先合同义务的法律缺失及制度建构》，载《社会科学家》2007年第2期；谢德成、周颖:《论反就业歧视的民事救济权利》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期；丁婷:（劳动合同违约责任研究》，武汉大学2013年博士学位论文。
河南财经政法大学学报2021年第2期
制过于死板。追根溯源，劳动法对此类行为的规范缺乏弹性，以致惩戒依据不够周延。
法
第三，对惩戒手段法律规制的相对缺失致使地方立法之间冲突。除《劳动法》和（劳动合同法》对惩戒解雇有所规制外，法律并未对其他惩戒手段、惩戒事由及惩戒权的限制进行统一的规范性指导，以致地方立法对个别惩戒手段作出了截然相反的规定。如就企业是否有权对员工处以而言，深圳市和广东省的立法态度就恰恰相反①。
总的来讲，劳动法规制企业惩戒行为的宽严摇摆，不能归结为法律对企业惩戒行为的漠视，只能说明当时的立法技术未能因应现实的司法实践。无论如何，劳动法律应当对惩戒事由、惩戒措施、惩戒程序以及法律救济进行原则性的规定，且人民法院在审理案件时，也可根据法律的规定，结合案情需要对惩戒行为的合法性和适当性进行审查％
（二）惩戒权规制依据修正的必要性
孟德斯鸠曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”,12-惩戒权在权利定性上虽属于私权而非公权，但惩戒权的单向性与强制性特征，使得该权利的存在与行使同样适用上述规则。惩戒权运作与劳动者基本人权之生存、发展权密切相关，又与企业的营业权须臾不可分，为明确劳资双方在合作关系中的权利界限，修正劳动法关于惩戒权规制上的不足，显得十分必要％
第一，合理规制企业惩戒行为，是捍卫劳动者基本人权的法律保障。劳动关系是集人身依附性与经济从属性的复合型社会关系，企业的惩戒决定，既可能影响到劳动者的人身权益，也可能危及其经济权益乃至生存权。实践中不少企业在作出惩戒决定时，通常将惩戒决定公之于众，企图“以儆效尤”，殊不知其公布的惩戒事由可能因包含受惩戒劳动者的个人隐私，从而侵犯其隐私权，劳动者个人隐私的披露有可能迫使其“自愿”辞职。此外，现实中仍不乏企业在招聘女性职工时，将职工的生育禁止作为招聘的主要条件，或是在企业的规章制度中，明确将“违规”生育作为解雇的惩戒事由，此举明显是对公民基本人权之生育权的侵犯。再者，职场中的下述情况也并不罕见：劳动者因“惩戒不公”与企业管理层“积怨”，在该劳动者离职而要求出具离职证明时，企业方将具体的惩戒事由与惩戒决定记载于“离职证明书”上，给劳动者的再就业制造壁垒，此种行径必将危及劳动者的生存权。当劳动者在人权上受到“侵蚀”时，只能面对法律救济上的乏力％概言之，对企业惩戒行为的合理规制，要求具体的惩戒事
由与惩戒措施不能超过法律设置的底线，应对劳动者的人身安全权、人格尊严权、生存发展权给予基本的尊重与保障。
第二，对惩戒权法律规制依据的修正，可以为企业的科学化管理提供指导％据以惩戒的工作规则，是企业内部按照民主程序形成的工作规程，也是劳资双方维系劳动关系动态平衡的准绳，更是彰显企业在劳动用工方面民主与科学化管理的标志％劳动法仅对工作规则在制定及修改程序上进行规制是远远不够的，还需要对其主要内容进行法律上的指引，设置相应的制度底线，以制约企业在制定工作规则以及据此实施惩戒中的“滥权”行为。同时，工作规则设置标准的法定化与明确化，不仅可以提高规则的权威性，还可以使劳动者有效监督企业在用工管理上的适法性，并促使劳动者自觉遵守上述规则。
第三，明确对劳动者惩戒过程的法律规制，也是减少劳资双方诉累的内在需求。缺少对惩戒事由及惩戒措施的法律规制，会使得劳资双方在工作规则具体内容的理解上存在分歧或偏差。在违纪认定及惩戒手段的选择上，企业只可能依照自身的理解进路来操作实施，难免引发受惩戒劳动者的不满情绪，强行执行惩戒决定不仅达不到“戒”的效果，反而会加深劳资双方的矛盾。如此，则必将导致劳动争议在数量上的增加，进而加大双方在处理惩戒纠纷上的人力成本。如果劳动法适当修正对企业惩戒的规制模式，明确界定惩戒事由及惩戒措施设置的具体标准，则前述的制度弊端将逐渐被消弭于无形。
①《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》允许企业对员工实施，但要求单项和当月累计金
额不得超过该劳动者当月工资的30%，而《广东省劳动保障监察条例》则明确禁止用人单位在规章制度中设置事项。参见黎建飞、董泽华：（企业惩戒制度研究一一以德、法、日三国为借鉴》，载《天津师范大学学报》（社会科学版）,2014年第3期。
汪银涛：企业惩戒权法律规制之反思
三、惩戒事由法律规制的主要基点
惩戒事由，系指雇主实施惩戒所指向的违规行为的具体形态％确立惩戒事由是企业惩戒行为实施的前提，也是明确惩戒措施的必要参考因素。无论是企业设置惩戒规则，还是法院在处理有关惩戒纠纷，审查惩戒事由的合理性时，须关注如下原则：
（一）工作关联性原则
惩戒事由须与职业活动相关，不应干涉劳动者的“个人生活”。一方面，惩戒事由应当限定在工作范围内，与劳动者执行的工作任务密切相关。雇主对劳动者实施惩戒的目的在于维持正常的工作秩序，其权利范围一般应被限定在“工作场所”与“工作时间”内。企业惩戒的工作关联性，同样可对比参考工伤认定的“三工原则”①。然而另一方面，劳动关系的继续性特征，使劳资间的利益关系出现“溢出效应”，部分渗透到劳动者的“私人生活”中，即劳动者于“工作场所”之外的行为，若损及企业的经营秩序或社会信
老年护理学誉，同样可作为企业的惩戒事由。例如，在某保险公司以其雇员发生婚外情为由将其解雇的案件中，负责审理的台北地方法院认为：“须证明原告之不检点行为与被告之事业活动有直接关联，有损被告之社会评价，且为维护被告之事业秩序必须将原告解雇，方属合法，否则即属于不当干涉劳工之私生活。”,1--企业欲使劳动者的业务外行为作为惩戒事由，须证明该行为与经营活动存在直接关联：或对企业经营秩序产生不利影响，或有损及企业声誉之不利后果。否则，法院将不予支持该等惩戒事由。
（二）过错责任原则
企业惩戒程序的启动，应当有劳动者违反劳动义务的过错。对于劳动者的义务，国内学界的研究尚不成体系，劳动立法对此亦未予明示％参照国外部分国家劳动法的立法例，一般将劳动者应当承担的义务分为主给付义务与附随义务，主给付义务系指劳务提供义务；附随义务则包括告知义务、保密义务、注意义务、竞业限制义务、忠实义务与勤勉义务等％值得一提的是，实践中常规定劳动者须“按要求完成工作任务”，未能完成者或将面临“减薪”之惩戒。未能“按要求完成工作任务”能否作为惩戒事由，有待进一步剖析：劳动者未能按要求完成工作任务，或有主观上的原因（如消极怠工、违规操作），或有客观上的原因（如工作能力欠佳、可用资源不充足、设备故障等），不宜一刀切地将是否“按要求完成工作任务”作为单纯的惩戒事由。如系主观上的原因，如消极怠工、违规操作等则具备可罚性，如果因员工工作能力欠佳、设备故障等客观原因，显然不能作为惩戒的事由。申言之，“按要求完成工作任务”固然是劳动合同约定的、劳动者应当负担的主给付义务，但劳动者是否确然违反这项
义务，仍需要依劳动者的过错情况加以判定。
（三）上位法先占原则
按照各国（地区）通例，工作规则中设置的惩戒事由，不得与法律强制性规定及集体协议的约定相矛盾，不得设置歧视性惩戒事由，须保证劳动者的基本人权如身体健康权、名誉权及言论自由不受侵犯，此即惩戒事由设置的“上位法先占原则”。如意大利在其1977年的903号法案中规定，因工会关联或非关联，宗教或政治信仰以及任何形式歧视雇员的行为或协议无效。该法案扩充了禁止歧视的范围，将性别、民族、种族、语言歧视等涵盖于其中，歧视性惩戒亦在此限[14]%《法国劳动法典》在保障劳工自由和禁止歧视方面同样有类似规定，其“劳动规章”部分规定了如下的禁止条款:“限制个人和集体权利和自由的条款（能为工作性质证明的除外）；因性别、出身、家庭状况、生活习惯而对劳动者歧视的条款。”,15-我国劳动法及相关法规对于企业惩戒事由虽无明文限制，但一般认为在不违反法律强制性规定的前提下，企业有权确定其惩戒事由，而《就业促进法》中禁止用人单位就业歧视，自然因应了歧视性惩戒事由的禁止。对此，诸如现实中常见的性别歧视、生育歧视、地域歧视，以及超负荷的工作命令、
①工伤认定的"三工原则”，即《工伤保险条例》所规定的劳动者被认定工伤的三要件：在工作时间和工作场所内，因工作原因遭 受事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作时遭受事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。
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