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国际私法期末考试复习相关知识点

考试题型：

1.判断题（15×2′=30分）

2.不定项选择题（10×3′=30分）

3.简述题（2×10′=20分）

4.案例题（1×20′=20分）

简述题范围：

1.连接点软化处理的途径：

答：①用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连接点；

②规定复数连接点以提高可选性，或在其最后附“内容导向”或“结果导向”的指示，以求最可能达到某种“实质正义”或立法者所追求的目的实现；

③对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点；

④对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连接点。

2.单双边冲突规范之间的关系：

答：二者的联系：

①在具体案件中援引双边冲突规范时，总是需要从中分离出一个单边冲突规范来；

②在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范，那么把两者结合起来，它们又可以构成一个双边冲突规范。

光纤陀螺二者的区别：在完备性与普遍适用性上单边冲突规范不如双边冲突规范。

3.戴西的既得权说：

答：①核心观点：戴西在坚持法律的严格属地性前提下，认为为了保障合法法律关系的稳定性，对于依本国法有效设定的权利，应该坚决加以维护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他主权国家承认和保护的基础上。

②主要内容可概括如下：

a.解决涉外民商事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权；

b.凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行；

c.如果承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，同英国成文法的规定和英国的公共政策、道德原则及国家主权相抵触，则可例外地不予承认和执行；

d.为了确定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准；

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e.依照意思自治原则。

③总而言之，该学说的核心是法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决，他所作的仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所已经取得的权利。

4.我国关于涉外合同准据法的规定及相应的做法：

答：①首先，国际条约优先，除了条约另有规定以及我国保留的例外；

②其次，意思自治原则，例外情形：A.与外资有关的合同：a.中外合资、合作经营企业合同，中外合作勘探、开发自然资源合同；b.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业（三资企业）股份转让合同；c.外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资、合作经营企业合同；d.外资并购中资企业的合同；B.消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律；C.劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

③然后，最密切联系原则，依“特征性履行原则”确定最密切联系地。例外：A.成套设备供应合同，适用设备安装地法；B.不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法；C.融资租赁合同，适用承租人住所地法；aphidici

④最后，国际惯例补缺，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律依据时，必须同时符合以下三个条件：A.根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作

为准据法；B.中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定；C.适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。

案例题涉及知识点：

1.识别：

①概念：依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

②产生原因：a.对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果；b.不同的国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同；c.不同国家的法律往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门；d.由于社会制度或历史文化传统的不同，出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。

③主张依法院地法进行识别的依据：如果允许用外国法进行识别，就等于用外国法来决定自己的冲突规范在什么情况下才能适用，这样法院就会失去对适用自己的冲突规范的控制。

④《法律适用法》第八条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

2.反致：

①概念：广义的反致包括转致和狭义的反致，转致是指对于某一涉外民商事关系，依甲国（法院国）冲突规范本应使用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国冲突规范规定此种民商事关系应适用丙国法,最后甲国法用丙国实体法作为准据法判案。狭义的反致包括直接反致和间接反致，直接反致是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法；间接反致是指对于某一涉外民商事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该案。

②产生原因：由于对同一涉外民商事关系各国规定了不同的连接点去指引准据法，并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同而造成的。（注：但并不是说，只要对同一涉外民商事关系所涉两国规定了不同的连接点，就一定会发生反致。）

③法国最高法院之所以采用反致处理福果一案的原因：一是可以适用法官所熟悉的法院国法，二是适用反致的结果可以增加法国国库收入。

④《法律适用法》第九条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”（注：我国司法实践不允许转致、反致）

3.外国法查明：

①概念：是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

②产生原因：任何法官都不可能通晓各国的法律，当一国法官在审理涉外民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定是否存在，并了解其内容。

③查明义务：《法律适用法》第十条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（注：当事人意思自治的，由当事人提供，当事人意思自治以外的，由审判主管机关查明。）

④查明途径：a.由当事人提供；b.由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；c.由我国驻该国使领馆提供；d.由该国驻我国使馆提供；e.由中外法律专家提供。

⑤无法查明外国法时的解决方法：《涉外民事关系法律适用法》第十条第二款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

4.公共秩序保留：

①概念：是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民商事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可排除其适用的一种保留制度。

②注意：公共秩序保留可以指向外国法或国际惯例，但不能指向本国加入或缔结的国际条约。

5.法律规避：

①概念：是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。

②构成要件：a.从主观上讲，当事人有逃避适用某种法律的意图；b.从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强制性或禁止性的规定；c.从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的；d.从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

③《法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”（注：我国司法实践中不再有认定法律规避的需要）

国际私法立法与学说发展史

1.古代国际私法

学说	代表人物	备注
意大利的法则区别说	巴托鲁斯	国际私法之父
法国的法则区别说	杜摩兰、达·让特莱	前者是新兴资产阶级的利益的代表，还首倡“意思自治”原则，被后世学者誉为“国际私法学上一大天才”；后者是封建领主利益的代表，极力推崇属地原则。
荷兰的国际礼让说	优利克·胡伯	提出了著名的国际礼让三原则括约肌

2.近代国际私法

建鲤

国别学派	代表人物	备注
美国学派	斯托里	根据胡伯的三原则，其在自己的学说中也提出了所谓的三原则，明确地把“国际礼让”表述为国内法的规定，完全否定了国际礼让是习惯国际法加给国家的一种道德义务
德国学派	萨维尼	创立了“法律关系本座说”
英国学派	瓦斯抽放系统戴西	奠定“既得权说”