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民 事 裁 定 书软件仿真
（**）******
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，*，******出生，**，住****技术开发区。
委托诉讼代理人：**，**律师。
委托诉讼代理人：**，**实习律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：**，住所地****技术开发区**南段。
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法定代表人：**，总经理。
检阅教学设计委托诉讼代理人：**，*，总经理助理、执行经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：**镇**社区**，住所地****镇****。
法定代表人：**，理事长。
再审申请人**、**（以下简称**）因与**镇**社区**（以下简称**）建设工程施工合同纠纷一案，不服****(**)**终****民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，1.二审**对编**0001的记账凭证后附的******金额为3749.45元和******金额分为别4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单上仅加盖了**镇**及**和**的签字，而无**本人签字的收据予以认定，缺乏依据。**并非全程参与施工********、****相关工程，二审**在未能做出排除该争议出库单是在**退场之后该项目使用的可能性的情况下就将该出库单予以认定，且未对此作出合理解释，是完全错误的。二审**对**提供的于******、****支付**财务人员**共30万元钢材款，于******、****支付**法定代表人**共20万元商砼款，以上有银行转账流水为证，但二审**却仅因其与**及**出具收据的时间不符，而不考虑转账流水的金额和收据载明的金额完全一致，将此证据不予采信是错误的。根据被申请人**提供的向**出具的欠钢材款1076143元的欠**及已支付的50万元钢材款收据可知，案涉钢材款共计1576143元。申请人为被申请人**出具的1576143元钢材款收据中，包含前期已支付的钢材款50万元，而该50万元钢材款收据中即包含**已支付的钢材款30万元。被申请人**主张涉案商砼款941890元全部由其支付，仅提供入库单一份金额**元，欠**一份金额341890元， 且均无**签字确认，这两笔金额仅741890元，加上**前期垫付的商砼款20万元，与案涉商砼款共计941890元金额完全吻合。另根据**时任负责人**提供的案涉钢材及商砼付款明细亦足以能够证实被申请人**实际仅支付商砼款741890元、钢材款1276143元。二审中，申请人提供了**出具的上述书面明细及出具人**的，申请人特申请二审**出具调查令以更直观的查明申请人己支付的商砼款20万元、钢材款30万元已包含在******出具的收**中。二审中申请人**提供的与**的通话录音可证实**出具的收**30万元中，有20万元分别被**以钢材款和商砼款的名义予以支付，而**在这30万元中实际仅收到了**元。综上，二审**漏判错判少判申请人钢材款30万元+**元=**元，商砼款20万元+**元=30万元，亦即诉求争议的70万元。2.因客观原因，申请人无法调取****有关案涉钢材款及商砼款支付银行流水，特申请二审**出具律师调查令，二审**以无必要为由不予准许，却并未对此作出合理解释。二审中，申请人所提出的****有关案涉钢材款及商砼款支付银行流水为审理本案所需的重要证据，且与案件事实密切相关，二审**无合法理由拒绝申请人书面调查收集证据，因为被申请人**支付案涉工程款均通过**以银行转账的形式直接支付，调取流水后，案件事实一目了然，显然申请人为此申请调查令，符合《**民事诉讼法》****第(五)项，“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请****调查收集，****未调查收集的”情形之规定。依据《**民事诉讼法》**零七**第二、五项的规定申请再审。
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**申请再审称，1.二审判决施工合同无效是错误的，认定**是实际施工人是错误的，其判决缺乏证据证明，适用法律错误。**与**签订的施工合同，申请人**是在**由****组织的公开招投标中标取得的。**中标后签订了施工合同，即迅速组织了施工，**是在**组织施工时，由**前法定代表人**安排到工地干活的工作人员，其岗位为技术负责人，**安排**到工地干活工作的情况也不违背《民法通则》的规定，亦不违反其他法律规定。**在合同签订与组织施工期间并未违背法律规定，因此，案涉《**社区工程承包协议书》施工合同是合法且有效的。从涉案《**社区工程承包协议书》的签订及施工来看，**全过程进行了参与，从招投标到施工并没有证据证明有“借用**施工企业名义的”情形出现。二审**引用《**关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一**第(二)项的规定，认定涉案《****工程承包协议书》无效是错误的，没有事实与证据支持的。因为**与**签订的施工合同有效，所以认定**是实际施工人是错误的，违反法律规定。**在全部的一审、二审庭审过程，除了其陈述的主张之外，从来没有提供过直接有效的证据证明自己所陈述的主张，二审**的对其为实际施工人的判决也没有证据证明，认定的基本事实缺乏证据证明。2.**在起诉状中把**安排为第三人是错误的，一、二审**据此审理属违反法律与事实，程序违法。根据民法关于第三人的规定，第三人参加诉讼，是诉讼中**追加或第三人申请参加，而不是原 告在起诉状中列入第三人。一审原告在庭审中声称列**为第三人所依据的法律是《**关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三**的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，****应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，****应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。**在涉案合同中不是“转包人或者违法分包人”，一审原告在起诉状中列**为第三人没有法律依据，以此审理是错误的。二审**在判决书中说明，涉案合同的审理应当按照合同履行期间及起诉之前的法律来审理，涉案合同履行及起诉之前期间依据的司法解释中没有关于第三人的规定，二审**依据被申请人**的起诉状违法列入的第三人进行审理，且**也没有证据证明**属于法律规定的第三人，二审**的判决对**是第三人的判决没有证据证明，其程序错误，适用法律错误。3.诉讼费的收取及判决违法。申请人提出上诉过程中，一审**要求申请人缴纳案件受理费13111元，二审**判决申请人承担案件受理费13111元。申请人在本次诉讼中既不属原告，也不是被告，上诉请求是要求依法确认申请人的法人权利，驳回**的诉讼，且没有请求具体数额，申请人认为根据《诉讼费缴纳办法》第十七**“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”的规定，申请
人应缴纳的诉讼费符合《诉讼费缴纳办法》第十三**案件受理费分别按照下列标准交纳：不超过1万元的，每件交纳50元的**款计算。因此，一审收取申请人诉讼费13111元错误，二审**对诉讼费的承担判决错误。4.本案二审开庭审判的人员是法官助理与书记员，根据规定，助理法官没有审判案件的资格，因此，本案的二审程序违法。法官助理在审判开庭时故意剥夺申请人的辩论权利，本案二审审判组织的组成不合法并剥夺当事人辩论权利。依据《**民事诉讼法》**零七**第二、六、七、九项的规定申请再审。
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