所谓识别的第三阶段，是指在经过前两个步骤确定了案件应适用的法律之后，对该法律的“识别问题”。由于在涉外案件的司法实践中，各国基于主权和维护本国利益的考虑，都不适用外国的程序法。外国的冲突规范只有在特殊的情况下，即允许反致的情况下才能使用。此外，在拒绝反致的情况下，也并不是经法院地国冲突法确定的外国法律中的所有规定都应适用，而是只适用其中与案件有关的实体法律规定。因此，在根据法院地国的冲突规则，初步确定了应当适用的一国法律之后，还有三件事可做：其一，该国法律中的冲突规范是否应予适用？其二，该国法律中与案涉事实有关的法律规定的性质如何，是否程序法？其三，在拒绝反致的情况下，该国法律中与案涉事实有关的实体法律规定是否都应适用？或只应适用其中的一部分？如一侵权案件，经确定应适用侵权行为结果地法之后，还需要考虑该侵权行为结果地法是否应被用来调整包括侵权人的行为能力、侵权行为的构成要件、举证责任的分配、请求损害赔偿的时效以及损害赔偿的计算等各个方面，还是只被用来调整其中的某些方面？笔者以为这些问题与通常所谓“二级识别”有很密切的关系，故将其并入下文“二级识别”部分一并分析。但如上所述，识别的基本功能是为了确定案件应当适用的冲突规范。在经过第一步骤之后，冲突规范已经到，这之后对冲突规范连结点的解释和对初步确定应适用的法律的家校互动上海
考察并非前述真正意义上的识别。
呼吸道病毒 四、二级识别
我国学者普遍认为二级识别问题是英国学者戚希尔（Cheshire）和罗伯逊（Robertson）二人分别于1938年和1940年提出的。但对二级识别的概念及其功能的界定则有所歧异。一般认为该观点把以冲突规范的选择适用为目的的识别作为一级识别，识别依据是法院地法；至于二级识别，有认为是依准据法对“事实构成”再作识别，[16]但多数认为二级识别是给准据法定界或定其适用，应依已选出的准据法进行。[17]对其评价则基本上持反对态度。有认为这种做法是被用来排除和限制外国法的适用的，[18]也有认为此种作法是“不确切的，人为的，容易导致概念的混乱”，并认为这是对外国法的解释和适用问题，或是外国法内容的查明问题。[19]
实际上，二级识别也是一种识别阶段论，并且相当于前述“识别三阶段论”中的第三阶段，即对所选择的法律的性质或其适用范围的判断。具体而言，即前述尚需解决的三个问题。笔者以为戚希尔等人所主张的“二级识别”并不仅仅是对外国法的解释和查明的问题，而是与法院地国的政策密切相关的，在司法实践中必然会遇到，也必须加以解决的问题。虽然
它们不能被认为是真正意义上的“识别”，但无疑与识别的解决有很大关系。
第一个问题实质上即所谓“反致”问题。对此各国一般均在其国际私法中特别作出规定。如我国在关于涉外经济合同法的解释中，规定该法中冲突规范指定的外国法，仅指外国现行实体法，不是指它的冲突法和程序法，从而排除了反致情况的发生。又如《瑞士联邦国际私法》第14条对哪些情况下允许反致作了明确规定。该问题在实践中的解决并不存在很大的困难。
第二个问题应该说也是比较实际的，而不是一种人为的划分。在世界各国通常认为一国法院只适用本国的程序法的情况下，司法实践中确实要对被作为“准据法”的有关法律的性质进行判定。许多国家的法院传统上也是这么做的。在时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题上容易发生这种“二级识别”的情况。对此，传统上各国法院都按照法院地法来判定。这种判定是对法律本身性质的判断，不能认为是国际私法上的识别。但如果换一角度，认为与时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题有关的法律关系属于程序性法律关系，从而应适用法院地法，则在此种意义上，该第二个问题似乎也可被认为属于识别过程。
各国对上述问题的识别经历了一个发展的过程。各国传统的做法是严格地按照法院地法进
行识别。但大陆法系国家一般把上述问题“识别”为实体问题，适用外国法，英美法系国家则一般将之“识别”为程序问题，适用法院地法。后来英美国家这种僵硬的态度有所缓和。一些学者主张把诉讼中会在实质上影响案件结果的争议都归为实体性的，而把那些对案件结果影响较小的方面，归为程序性的。如美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是可影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者；前者为实体法问题，适用案件准据法，后者是程序法问题，适用法院地法。此说为美国《第二次冲突法重述》所采用。[20]又如对于赔偿问题，戚希尔认为应将其分为两类：一类是哪些损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题，另一类是赔偿的计算问题；并认为前者是实体法问题，后者是程序法问题。[21]这种观点与英国国内法对实体问题和程序问题的界定有所区别，反映了一种国际私法的独立标准，及在识别问题上同绝对法院地主义偏离的趋势。
到了更近时期，对于有些事项，一些国家的政策是把它们一并委由主要法律关系的准据法来决定，即将之识别为实体问题，而不论其主要法律关系的准据法对其如何识别。如对于时效问题，1984年英国议会通过的《外国时效法》规定，英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题还是程序法问题。美国统一州法委员会于1982年提出的《统一冲突法——时效法》中第2条和第4条规定，如果要
求是根据另一州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律；但若适用另一州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。现在许多国家的国际私法不再对时效是属于实体问题还是程序问题进行识别，而是直接规定时效适用调整主要问题的准据法。[22]
在举证责任方面，1973年《关于产品责任法律适用公约》第8条第8款，和1980年欧共体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款都把举证责任包括在按照公约的规定应予适用的法律的调整范围之内。
对于第三个问题，也就是准据法的适用范围问题，不能认为仅仅是对外国法的查明和运用。这仍是由法院地法所控制的。准据法中的哪些规定应予适用，实际上也就是该条冲突规范的范围部分所指的法律关系包含哪些具体的法律关系的问题。因而法院地法对准据法适用范围的规定，在某种意义上也就决定了法院地法将如何识别与范围部分有关的各种法律关系。在较早制定的国际私法当中一般不注意这个问题。但现在越来越多国家的国际私法以及有关的国际公约开始对准据法的适用范围做出规定。如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及民事诉讼法》第12条规定：当事人之间有关动产的下列问题，适用
本法第9条至第12条所规定的法律：（一）对物品的处分权移转给取得人的时间；（二）取得人取得转让物品的孳息及其附属物权利的时间；（三）物品的风险转移于取得人的时间；（四）转让的物品所产生的损害赔偿请求权转移于取得人的时间；（五）转让物品之所有权的保留。又如1973年《产品责任法律适用公约》第8条的规定。
在这方面，1988年《瑞士联邦国际私法》第13条的规定则更为彻底：“本法对外国法的指定，包括依照该外国法应适用于案件的全部规定，外国法的适用不得仅以其规定被认为具有公法性而予以排除。”该规定显然是将对哪些问题应适用该被指定的外国法的决定权基本上都交给了该外国法。因此，该法不再对被指定的外国法进行所谓的“二级识别”。当然，这一规定是与该法其它条款相结合的而适用的。这样，外国法中的冲突法的适用就受该法第14条关于反致规定的约束。也可将该规定与1966年制定但经过多次修改的《葡萄牙民法典》第15条相比较。该条规定：赋予某法律准据法地位时，仅适用该法律之若干规定，该等规定须为基于其内容及在该法律中所具之功能而构成冲突规范所涉及范畴之规定。[23]
如上文所述，这三个阶段涉及的虽然不都是识别问题，但它们对于合理、科学地解决涉外民商事案件中的识别冲突，并最终圆满解决其法律适用的问题，有着极为重要的关系。事
实上，现有的关于识别的各种学说，包括依法院地法识别说，依准据法识别说，比较和分析法说，及最密切联系说，均与所谓识别的这几个阶段，尤其是第一个和第三个阶段有关。一国国际私法上识别制度的建立，应充分考虑这些阶段对合理解决识别冲突的影响。
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[①文化贸易逆差] 本文如无特别说明,这三个词在同一意义上使用。
[②] 卡恩在1891年耶林年刊第30卷《法律冲突论》中称识别为“潜在的冲突”；巴丁于1897年在克吕内杂志上发表《国际私法上法律关系定性说》，首次使用“定性（qualification）”这一名称。
[③] 如《1948年埃及民法典》第10条, 《1979年匈牙利国际私法》第3条, 《1974年阿根廷国际私法草案》第2条, 《1966年葡萄牙民法典》第15条, 《巴西民法施行法》第8条, 第10条, 《1971年美国冲突法重述(第二次)》第7条, 以及我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）第9条等。
[④] 冰刃怎么用如钱骅主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，1992年版； 余先予主编《国（区）
际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第312页；【英】Cheshire & North’s Private International Law, 12th ed.， P 43，等。
[⑤毛霉菌] 关于解决识别冲突的各种学说及我国识别制度的建构问题，笔者在另一篇文章《论国际私法上识别冲突的解决》有专门论述。
[⑥] 转引自余先予前引书第312页。
[⑦] “法律关系既是一切法律的起点，又是一切法律的终点”。米健著《澳门法律》，中国友谊出版公司1996年版，第36页。
[⑧] 包括实体法，程序法甚至是冲突法的适用。
[⑨] 李双元著《国际私法（冲突法）》，武汉大学出版社1986年版，第116页；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999版，第233页。
[⑩] 梅仲协著《国际私法新论》，三民书局印行，民国69年，第226页；苏远成著《国际私法》，台湾五南图书出版公司，民国74年，第20页。
[11] 识别冲突的存在，最充分地说明了识别的对象是特定案件所引起的法律关系，而不是事实性的社会关系。因为特定的案件事实是不变的，只有其在法律上所引起的法律关系的性质才是需要加以确定的。
[12] 当然，笔者也不否认，即使受到一国关于识别的规定的限制，法官的主观分析和判断仍然有很大的作用。
[13] 三阶段论者，如《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第51页；刘铁铮：《国际私法上定性问题之研究》，载马汉宝主编《国际私法论文选辑》，五南图书出版社。两阶段论者，如Cheshire 前引书，P43-P52。
[14] 如《匈牙利国际私法》第12条：（一）住所是个人永久居住地或以永久居住的意思居住的地方； 又如：《日本法例》第28条。
[15] 如美国《冲突法重述》（第二次）第7条：对冲突法概念和术语的定性和解释，除第8条的规定外，依法院地法。又如我国《国际私法示范法》第六稿第10条：对连结点的认定，除自然人的国籍外，适用法院地法。
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