▌⼀、最⾼法院5则判例：①
1.诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事⼈的权利，风险代理协议的约定实质上对委托⼈上述权利形成限制的，该条款⽆效 最⾼⼈民法院认为，在委托代理合同关系中，委托⼈⾃⾝的权利是代理⼈合法⾏使代理权的基础，代理⼈应当依照委托⼈授权的范围和权限，忠实、勤勉地为委托⼈服务。长城⽯办与某律师事务所签订的《全风险代理协议》约定，某律师事务所指派本所律师作为长城⽯办案件代理⼈，其中第⼗条约定“如甲⽅（长城⽯办）中途终⽌合同，或未经⼄⽅同意撤回起诉，或私下与⽋款责任⽅和解，视为总涉案标的已全部追回，甲⽅应承担⼀切责任，并按合同第⼋条规定全额⽀付代理费”。诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事⼈的权利，但上述第⼗条的约定实质上是对委托⼈权利形成了限制，与委托代理合同应有的⽬的、性质不符，⼆审判决认定该条款⽆效正确。信道间隔
——贺某与中国长城资产管理公司⽯家庄办事处委托代理合同纠纷案；案号：（2012）民再申字第216号；合议庭法官：侯建军、王季君、万挺；裁判⽇期：⼆〇⼀⼆年⼗⼀⽉⼗⼆⽇。
2.律师事务所与委托⼈签订刑事案件风险代理条款内容损害社会公共利益，符合《中华⼈民共和国合同法》第五⼗⼆条第（四）项关于合同⽆效法定情形的规定
最⾼⼈民法院认为，肖⽂书与某律师事务所在《刑事案件委托合同》中关于“若经某律师事务所⼯作，肖章军被判处缓刑（含在侦查、审查起诉、审判阶段取保候审⽽不再被追究刑事责任或被撤销案件），则肖⽂书再向悦诚律师事务所⽀付律师报酬40万元”的约定内容，属于风险代理。
⾸先，刑事案件代理不同于⼀般的民事案件代理，如果允许刑事诉讼中进⾏风险代理，律师在风险代理中有了⾜够的经济动机，因此可能会采取作伪证、帮助犯罪分⼦规避刑事制裁、开脱罪责等来谋取胜诉判决，还可能导致司法腐败、损害社会公共利益。
为此，国家发展和改⾰委员会、司法部制定的《律师服务收费管理办法》第⼗⼆条明确规定：“禁⽌刑事诉讼案件、⾏政诉讼案件、国家赔偿案件以及体性诉讼案件实⾏风险代理收费”。《重庆市律师服务收费标准》和《重庆市律师服务收费管理暂⾏办法》也明确禁⽌刑事诉讼案件实⾏风险代理收费。 其次，《中华⼈民共和国合同法》第七条规定：“当事⼈订⽴、履⾏合同，应当遵守法律、⾏政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”某律师事务所作为从事法律服务的专业部门，应当知道《律师服务收费管理办法》及《重庆市律师服务收费标准》、《重庆市律师服务收费管理暂⾏办法》中关于律师收取服务费⽤的相关规定。
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但是，其在从事刑事委托代理诉讼过程中，仍然与肖⽂书签订具有风险代理收费内容的条款。对某律所的不当⾏为，重庆市江北区司法局也已作出（江司）⾏罚[2009]2号、（江司）⾏罚[2009]3号《⾏
政处罚决定书》，认定其⾏为违法，并给予停业整顿、等⾏政处罚。
在此情形下，如果认定某律师事务所与肖⽂书所签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务⾏为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利⽤当事⼈急于求胜诉结果的⼼理⽽违规⾼收费，导致损害委托⼈利益的情形发⽣。
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为此，原再审判决认定某律师事务所与肖⽂书签订的《刑事案件委托合同》中关于风险代理条款内容损害社会公共利益，符合《中华⼈民共和国合同法》第五⼗⼆条第（四）项关于合同⽆效法定情形的规定，在适⽤法律并⽆不当。
yintu——某律师事务所与肖⽂书等诉讼、仲裁、⼈民调解代理合同纠纷案；案号：（2012）民再申字第318号；合议庭法官：汪治平、李伟、李⽟林；裁判⽇期：⼆〇⼀三年三⽉⼆⼗五⽇。
3. 案涉⾏政争议是通过⾏政复议的⽅式解决，并未进⼊⾏政诉讼程序，双⽅签订的风险代理协议有效
最⾼⼈民法院认为，某律师所与特殊教育学校签订《委托代理协议》，约定某律师所指派赵某律师作为代理⼈，为了特殊教育学校的利益争取通过法律⼿段，⾏政复议或⾏政诉讼，来改变海⼝市政府已经做出的收地决定。2008年1⽉23⽇，某律师所赵某律师向海⼝市法制局递交《⾏政复议申请书》，请求撤销214号《处理决定》。2008年8⽉28⽇，海
⽇，某律师所赵某律师向海⼝市法制局递交《⾏政复议申请书》，请求撤销214号《处理决定》。2008年8⽉28⽇，海⼝市国⼟环境资源局向中教信清算组发出835号《通知》，同意撤销214号《处理决定》。通过上述事实可知，案涉⾏政争议是通过⾏政复议的⽅式解决，并未进⼊⾏政诉讼程序，故特殊教育学校以《律师服务收费管理办法》（发改价格（2006）611号）第⼗⼆条”禁⽌⾏政诉讼案件实⾏风险代理收费”的规定，主张《委托代理协议》⽆效，本院不予⽀持。
——某律师事务所与海南（海⼝）特殊教育学校委托代理合同纠纷案；案号：（2014）民提字第224号；合议庭法官：宫邦友、林海权、⾼燕⽵；裁判⽇期：⼆〇⼀四年⼗⼆⽉⼆⼗⼋⽇。
facebow4.协议约定“在律师事务所已提供追加被告或可供执⾏财产证据的前提下，如委托⼈私⾃与被告和解，放弃诉讼或终⽌代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的⽐例提取风险代理费”的内容，加重了委托⼈的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，该条款为⽆效
最⾼⼈民法院认为，⾸先，从风险代理⾏为的本质看，风险代理收费能否实现与委托⼈的合法利益能否切实得到实现密切相关。本案中，西⼯联社并未实际收回案涉五起案件对应的不良贷款，弘创律所也未举证证明西⼯联社存在同债务⼈恶意串通之情形，故其要求西⼯联社⽀付风险代理费的主张⽆事实依据，不能成⽴。
其次，从弘创律所所述内容看，其主张862万元代理费的合同依据主要是2011年《风险代理协议》中
第七条第⼆款“本协议签订后，在⼄⽅已提供追加被告或可供执⾏财产证据的前提下，如甲⽅私⾃与被告和解，放弃诉讼或终⽌代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的40%提取风险代理费”的约定，该约定虽然是由当事⼈⾃愿达成，但确实加重了委托⼈的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，原判决认定该条款为⽆效条款，并⽆不当。即便认可其效⼒，因西⼯联社并未实际收回不良贷款，本案也不满⾜向弘创律所⽀付风险代理费的约定条件。
新一代普力马第三，根据《中华⼈民共和国合同法》第四百⼀⼗条的规定，委托⼈或者受托⼈可以随时解除合同，因解除合同给对⽅造成损失的，除不可归责于该当事⼈的事由以外，应当赔偿损失。如弘创律所认为西⼯联社解除双⽅合同给其造成了经济损失，可向西⼯联社主张赔偿，原审法院也已向其释明可提供证明其所受损失的相关证据，但其以涉及商业秘密为由不予提供，此种情况下，原判决驳回其诉讼请求并⽆不当。
——某律师事务所与洛阳农村商业银⾏股份有限公司诉讼代理合同纠纷案；案号：（2017）最⾼法民申2833号；合议庭法官：梅芳、刘雪梅、⽅⾦刚；裁判⽇期：⼆〇⼀七年九⽉三⼗⽇。
5.委托协议条款中采取将律师服务费与追回赃物的办案结果直接挂钩的收费⽅式，属于刑事风险代理，损害了司法公正和社会公共利益，应认定为⽆效
最⾼⼈民法院认为，某律所与林三吉在《法律服务协议》中的”1.3律师费”条款的第2点约定：”客户同
意在案件办理结束后，将桂林漓江⾼尔夫乡村俱乐部有限公司13%股份或者相应⽐例的⾹港惠成国际开发股份有限公司股份转让给律师事务所指定的个⼈或公司作为律师服务费。除此之外如追回现⾦、实物或其他资产的，按照上述⽐例⽀付给律师事务所。”
再审审查中，某律所的委托诉讼代理⼈认可某律所在代理林三吉就柴振中等⼈涉嫌罪向公安机关报案时，林三吉并未持有⾹港惠成公司（根据原审查明的事实，漓江⾼尔夫公司为⾹港惠成公司控股的中外合资企业）的股份。因此，某律所在与林三吉签订《法律服务协议》时，明知该13%的股份并⾮⼀定能从林三吉处受让，只有在该刑事案件办理的预期结果出现后，也即林三吉通过该刑事案件追回、取得⾹港惠成公司的股份后，向某律所转让该13%的股份作为律师服务费的约定⽅有履⾏的可能。
因此，该协议关于转让13%股份的约定实质上属于附条件成就的约定。此外，该条款还约定”如追回现⾦、实物或其他资产的，按照上述⽐例（13%）⽀付给律师事务所”。
由此可知，某律所在该条款中采取了将律师服务费与追回赃物的办案结果直接挂钩的收费⽅式，属于刑事风险代理。刑事风险代理以刑事司法活动结果作为收取代理报酬的条件，其性质和后果⼲扰了正常的司法秩序，损害了司法公正和社会公共利益。故某律所与林三吉在《法律服务协议》中关于刑事风险代理的约定因违反《中华⼈民共和国合同法》第五⼗⼆条第四项规定，应认定为⽆效。
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—某律师事务所与林三吉法律服务合同纠纷案；案号：（2018）最⾼法民申1649号；合议庭法官：钱⼩红、奚向阳、张颖新；裁判⽇期：⼆〇⼀⼋年七⽉⼆⼗九⽇。
▌从上述案例不难发现，最⾼⼈民法院对于律师事务所与当事⼈达成的《风险代理合同》并不完全认定为合法有效，纵观相关的法律、法规，下列案件并不适⽤风险代理：②
(⼀)根据《律师服务收费管理办法》第⼗⼀条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托⼈被告知政府指导价后仍要求实⾏风险代理的，律师事务所可以实⾏风险代理收费，但下列情形除外：
(1)婚姻、继承案件;
(2)请求给予社会保险待遇或者最低⽣活保障待遇的;
(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤⾦、救济⾦、⼯伤赔偿的;
(4请求⽀付劳动报酬的等。”
(⼆) 根据《律师服务收费管理办法》第⼗⼆条规定：“禁⽌刑事诉讼案件、⾏政诉讼案件、国家赔偿案件以及体性诉讼案件实⾏风险代理收费。”
(三)申诉的案件不适⽤风险代理。根据《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、司法部关于逐步实⾏律师代理申诉制度的意见》第⼗五条规定：“强化律师代理申诉执业管理。对律师在代理申诉过程中，违反《中华⼈民共和国律师法》、《律师执业管理办法》等规定，具有煽动、教唆和组织申诉⼈以违法⽅式表达诉求；利⽤代理申诉案件过程中获得的案件信息进⾏歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；与申诉⼈订⽴风险代理协议；在⼈民法院或者⼈民检察院驻点提供法律服务时接待其他当事⼈，或者通过虚假承诺、明⽰或暗⽰与司法机关的特殊关系等⽅式诱使其他当事⼈签订委托代理协议等⾏为的，司法⾏政部门或者律师协会应当相应给予⾏业处分和⾏政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
▌既然风险代理有禁⽌的规定，律师事务所与当事⼈签订《风险代理合同》应注意什么呢?
第⼀，必须遵循公开公平、⾃愿有偿、诚实信⽤的原则。《律师服务收费办法》第⼗⼀条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托⼈被告知政府指导价后仍要求实⾏风险代理的，律师事务所可以实⾏风险代理收费。”从这个规定可以看出，律师事务所⾸先应当向委托⼈告知律师收取代理费的政府指导价，被告知政府指导价后委托⼈仍要求实⾏风险代理的，律师事务所才可以实⾏风险代理收费，也就是说，是否实⾏风险代理应由委托⼈⾃⾏选择、决定；律师事务所不能为获取⾼额回报，⽽对委托⼈有所隐瞒。
第⼆，对以上所列的九类案件不得实⾏风险代理收费。因为律师是具有专业知识的法律⼈，对不得风险代理的规定他们应当⽐当事⼈更加清楚，因此，如果因对法律禁⽌不得风险代理的案件⽽形成了合同，律师应承担主要责任。
第三，实⾏风险代理收费不得超过⼀定的⾦额，即最⾼收费⾦额不得⾼于收费合同约定标的额的30%。《中华⼈民共和国律师法》第四⼗条规定，律师在执业活动中不得利⽤提供法律服务的便利牟取当事⼈争议的权益。风险代理费⼀般是按当事⼈最终通过代理⼈的代理活动实现的标的额收取的，该标的额来源于其他当事⼈。《律师服务收费管理办法》第⼗三条第⼆款规定：“实⾏风险代理收费，最⾼收费⾦额不得⾼于收费合同约定标的额的30%。”
第四、《风险代理合同》适⽤书⾯合同。《律师服务收费办法》第⼗三条规定：“实⾏风险代理收费，律师事务所应当与委托⼈签订风险代理收费合同，约定双⽅应承担的风险责任、收费⽅式、收费数额或⽐例。”因此，在《风险代理合同》中，当事⼈及律师事务所均有风险，律师事务所作为专业的法律服务机构，在与委托⼈订⽴合同时，应当对双⽅应承担的内容及可能的计算⽅式向委托⼈作出必要的提⽰和告知。委托⼈与律师事务所对风险代理必须作也明确⼀致的表⽰，不适⽤默式的推定合同成⽴的⽅式。
①由⽢国明编辑整理，⽢国明，沈阳市中级⼈民法院法官，个⼈公号“⼩⽢读判例”；
②作者：李明君，⼭东省平阴县华兴法律服务⼯作室合伙⼈之⼀，曾在法院⼯作近三⼗年，主要从事民事和执⾏⼯作。
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