采挖⼭上兰草如何处理？来看看这个法律分析
2020年3⽉21⽇，村民李某在村集体⼭场（公益林地）采挖野⽣兰草12株，然后以每株20元的价格出售给他⼈。对李某⾏为该如何处理呢？应以盗窃公私财物和故意毁坏林地处理。理由如下： 《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》第⼆条第⼆款规定：“本条例所保护的野⽣植物，是指原⽣地天然⽣长的珍贵植物和原 濒危、稀有植物。”
架空电线⽣地天然⽣长并具有重要经济、科学研究、⽂化价值的濒危、稀有植物。
国家重点保护野⽣该条例第⼗条第⼆款规定：“国家重点保护野⽣植物分为国家⼀级保护野⽣植物和国家⼆级保护野⽣植物。国家重点保护野⽣植物名录，由国务院林业⾏政主管部门、农业⾏政主管部门（以下简称国务院野⽣植物⾏政主管部门）商国务院环境保护、建设等有关部门制定，报国务院批准公布。”
《国家重点保护野⽣植物名录（第⼀批）》（1999年8⽉4⽇由国务院批准，并由国家林业局和农业部发布，1999年9⽉9⽇起施⾏），没有列⼊兰草。这说明，兰草不属于《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》规定的“野⽣植物”。
《濒危野⽣动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）规定，兰科植物（所有种类）均属于其附录Ⅰ和附录Ⅱ物种。《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》第三⼗⼀条规定：“中华⼈民共和国缔结或者参加的与保护野⽣植物有关的国际条约与本条例有适⽤国际条约的规定；但是，中华⼈民共和国声明保留的条款除外。”
不同规定的，适⽤国际条约的规定；但是，中华⼈民共和国声明保留的条款除外。
在参加《CITES公约》时，我国并未将兰科植物贸易列为保留条款。这说明，虽然《国家重点保护野⽣植物名录》没有将兰科植物列⼊其中，但是对其国际贸易仍然应当适⽤《濒危野⽣动植物物种国际贸易公约》规定。不可否认的是，控制濒危野⽣动植物物种国际贸易，其最主要的⽬的是保护⽣物多
样性，维护⽣态平衡，这与《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》的⽴法⽬
许多美丽的、种类繁多的野⽣动物和植物是地球⾃然系统的是基本⼀致的。《CITES公约》引⾔指出：“缔约各国认识到，许多美丽的、种类繁多的野⽣动物和植物是地球⾃然系统中⽆可代替的⼀部分，为了我们这⼀代和今后世世代代，必须加以保护；意识到，从美学、科学、⽂化、娱乐和经济观点看，野⽣动植物的价值都在⽇益增长；认识到，各国⼈民和国家是，⽽且应该是本国野⽣动植物的最好保护者；
为了保护某些野⽣动物和植物物种不因国际贸易⽽遭到过度开发利⽤，进⾏国际合作是必要的；确信，并且认识到，
并且认识到，为了保护某些野⽣动物和植物物种不因国际贸易⽽遭到过度开发利⽤，进⾏国际合作是必要的；确信，为此⽬的迫切需要采取适当措施。”
但是，即使如此，由于《CITES公约》保护的物种与我国物种状况有所差异，⽽且其不涉及国内贸易，《CITES公约》与《中
华⼈民共和国野⽣植物保护条例》在规范对象和保护法益上存在⼀定差别，没有充分法律依据认定《CITES公约》附录Ⅰ和附
录Ⅱ物种可以等同于《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》保护对象。事实上，依照《中华⼈民共和国野⽣动物保护法》第三
⼗五条规定，对列⼊《CITES公约》的野⽣动物，只有经国务院野⽣动物保护主管部门核准，才可以按照国家重点保护的野⽣
不能以兰科植物均属于《CITES公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ物种为根据，来认定兰草属于《中华⼈民共和国动物管理。因此，不能以兰科植物均属于《
野⽣植物保护条例》规定的“野⽣植物”。
那么，野⽣兰草是否属于森林资源呢？属于。《中华⼈民共和国森林法实施条例》第⼆条第⼀款规定：“森林资源，包括森
林、林⽊、林地以及依托森林、林⽊、林地⽣存的野⽣动物、植物和微⽣物。”这说明，集体⼭场上⽣长的兰草属于森
林资源。
《中华⼈民共和国森林法实施条例》所指的“植物”与《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》所指的“野⽣植物”是什么关系呢？
依托森林、林⽊、林地⽣存的，如果是⾮林交叉关系。看起来“植物”的外延要⼤于“野⽣植物”，但是，前者所指的“植物”是依托森林、林⽊、林地⽣存的，如果是⾮林地上的“野⽣植物”，以及⾮依托森林、林⽊⽣存的“野⽣植物”，就不属于森林资源范围。
因此，不能仅从⽂义上去理解植物与野⽣植物、森林资源与野⽣植物资源的内涵、外延和逻辑关系，还必须从有关法律法规的
助动词⽴法⽬的、规范对象和调整内容等⽅⾯去综合分析，如此才能得出正确的结论。
⼆、兰草具有财产属性属于集体所有的财产
有⼈认为，⼭上的野⽣兰草就是⽆主物，应按照先占原则取得所有权。这是⼤错⽽特错。野⽣兰草并⾮⽆主物。按照法律规
定，集体⼭场的野⽣兰草是属于集体所有的财产。
《中华⼈民共和国物权法》第四⼗⼋条规定：“森林、⼭岭、草原、荒地、滩涂等⾃然资源，属于国家所有，但法律规定属于
集体所有的除外。”这⾥的“森林”是否包含兰草呢？应当不包含。因为该法第四⼗九条规定：“法律规定属于国家所有的野⽣动
植物资源，属于国家所有。”由此可见，《中华⼈民共和国物权法》将“森林资源”与“野⽣动植物资源”是分条规定的，这与《中
华⼈民共和国森林法实施条例》第⼆条第⼀款规定并不相同，因此，《中华⼈民共和国物权法》第四⼗⼋条规定的“森林资
源”，与《中华⼈民共和国森林法实施条例》第⼆条第⼀款规定“森林资源”，其内涵与外延并不相同，不能以兰草属于后者来推
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定其也在前者之列。
那么，野⽣兰草是否属于《中华⼈民共和国物权法》第四⼗九条规定的“野⽣植物资源”呢？也不属于。《〈中华⼈民共和国物
权法〉解读》在解释此规定时指出，“依据野⽣植物保护条例第2条第2款的规定，野⽣植物资源，是指原⽣地天然⽣长的珍贵
植物和原⽣地天然⽣长并具有重要经济、科学研究、⽂化价值的濒危、稀有植物。”如前所述，兰草不在其列。
这说明，如果仅仅根据《中华⼈民共和国物权法》第四⼗⼋条、第四⼗九条规定，那么还不能认定野⽣兰草的物权属性及其归
属。
那么，野⽣兰草的物权属性在《中华⼈民共和国物权法》中是如何体现的呢？该法第⼋条规定：“其他相关法律对物权另有
特别规定的，依照其规定。”其他相关法律有没有特别规定呢？有。
《中华⼈民共和国森林法》第⼗四条第⼀款（⽼法第三条第⼀款）规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有
的除外。”所有权属于《中华⼈民共和国物权法》第⼆条第三款规定的物权；⽽且，依照《中华⼈民共和国森林法实施条例》
集体⼭场的野⽣兰草属于集体所有。
第⼆条第⼀款规定，野⽣兰草属于森林资源，因此，从物权⾓度来说，集体⼭场的野⽣兰草属于集体所有。
或许有⼈提出，《中华⼈民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”野⽣兰草属于森林资源是根据
《中华⼈民共和国森林法实施条例》第⼆条第⼀款规定认定的，该条例不属于“法律规定”，因此不产⽣物权上的效⼒。这显然
错误理解了法律。野⽣兰草属于财产看似是⾏政法规规定的，实则不然。《中华⼈民共和国森林法实施条例》第⼆条第⼀款规
定，是对《中华⼈民共和国森林法》规定的“森林资源”解释，这与司法解释对法律的解释⼀样，不属于“新的法律”，⽽只是释
明法律规定原本就包括这些含义。《全国⼈民代表⼤会常务委员会关于加强法律解释⼯作的决议》（1981年6⽉10⽇第五届全国⼈民代表⼤会常务委员会第⼗九次会议通过）规定：“不属于审判和检察⼯作中的其他法律、法令如何具体应⽤的问题，由国务院及主管部门进⾏解释。”《中华⼈民共和国森林法实施条例》当然可以对《中华⼈民共和国森林法》规定的“森林资源”作
集体⼭场的野⽣兰出解释。这说明在《中华⼈民共和国森林法》规定的“森林资源”中，原本就包含有野⽣兰草，也就是说，集体⼭场的野⽣兰草属于集体所有，是根据法律规定作出的结论。
《中华⼈民共和国物权法》第⼆条第三款规定：“本法所称物权，是指权利⼈依法对特定的物享有直接⽀配和排他的权利，包括所有权、⽤益物权和担保物权。”《〈中华⼈民共和国物权法〉解读》在解释此规定时指出，“物权是⼀种财产权，是权利
因此，集体⼭场的野⽣兰草属于集体所有的
排除他⼈⼲涉的权利。”因此，
集体⼭场的野⽣兰草属于集体所有的⼈在法律规定的范围内对⼀定的物享有直接⽀配并排除他⼈⼲涉
的权利。
⼈在法律规定的范围内对⼀定的物享有直接⽀配并
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。
财产。
财产
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三、采挖集体所有兰草出售属于盗窃公私财物
《中华⼈民共和国治安管理处罚法》第四⼗九条规定：“盗窃、、哄抢、抢夺、或者故意损毁公私财物的，处5⽇以上10⽇以下拘留，可以并处500元以下；情节较重的，处10⽇以上15⽇以下拘留，可以并处1000元以下。”既然林
场上的野⽣兰草出售，完全符合盗窃公私财物构成要
体⼭场上的野⽣兰草出售，完全符合盗窃公私财物构成要
以⾮法占有为⽬的，采挖集体⼭
地上的兰草具有财产属性，那么，以⾮法占有为⽬的，采挖集
件，⾃然应当依照该条规定处罚。
这⼀定性是很多⼈不习惯的。他们认为违法采挖兰草就应当像⾮法采伐林⽊⼀样，是违反保护⽣态的法律禁⽌性规定或者⾏政许可规定，⽽不能以侵犯财产所有权来论。再者，他们认为采挖兰草之类的事情就应当由林草主管部门或农业农村主管部门处理，⽽不能依照《中华⼈民共和国治安管理处罚法》规定作出处罚。这种理解是⽚⾯的。
保护⽣物多样性，维护⽣《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》第⼀条规定：“为了保护、发展和合理利⽤野⽣植物资源，保护⽣物多样性，维护⽣态平衡，制定本条例。”⼈们习惯认为，不准采挖⼭上兰草，不就是为了保护⽣物多样性么？既然野⽣兰草没有纳⼊该条例规范范围，那就是说不⽤处罚呗。这种观点并不正确。准确的说法是，不能依照该条例作出处罚，但这并不意味着排除其他法律规定适⽤。
《中华⼈民共和国森林法》第⼀条规定：“为了践⾏绿⽔青⼭就是⾦⼭银⼭理念，保护、培育和合理利⽤森林资源，加快
践⾏绿⽔青⼭就是⾦⼭银⼭理念，保护、培育和合理利⽤森林资源，加快保障森林⽣态安全，建设⽣态⽂明，实现⼈与⾃然和谐共⽣，制定本法。”兰草所有权虽然属于该法第⼆章国⼟绿化，
国⼟绿化，保障森林⽣态安全，建设⽣态⽂明，实现⼈与⾃然和谐共⽣，制定本法。
规定的“森林权属”内容，但是由于该法属于资源环境法⽽不属于财产法，⽽且其只对森林、林⽊、林地进⾏了⽣态意义上的⾏政管理规范，所以，违法采挖兰草⾏为实际上并不属于该法规范内容，⾃然也不能依照该法及其实施条例进⾏处罚。
兰草具有⽣态属性、⽂化属性和财产属性，特别是其⽣态价值和财产价值理当成为受保护的法益。但
是，从应当来说，兰草具有⽣态属性、⽂化属性和财产属性，特别是其⽣态价值和财产价值理当成为受保护的法益。但是，从现⾏法律规定来看，其⽣态属性尚未纳⼊法律规范，这是什么原因呢？是野⽣兰草的⽣态价值不够⾼么？不是的。2018年6⽉13⽇，新华社在《保护野⽣兰花 拒绝乱采滥挖——中国野⽣植物保护协会启动兰科植物保护⾏动》电⽂中有如下报道：“兰科植物是世界性濒危物种，其野⽣资源濒临灭绝。”国家兰科中⼼副主任张国强介绍，兰科植物全科所有种类均被列⼊《野⽣动植物濒危物种国际贸易公约》的保护范围，占公约应保护植物的90％以上，是植物保护中的“旗舰”类。
那么，为什么没有⼀种兰草列⼊《国家重点保护野⽣植物名录（第⼀批）》呢？⼀种说法是，兰科所有种之所以未纳⼊《国家重点保护野⽣植物名录（第⼀批）》，是因为林业主管部门与农业主管部门就其应当归谁管理⽽争执不下，结果“再议”⾄今。如此，兰草就失去了通过⽣态法益来保护的途径，但是，幸运的是，“东⽅不亮西⽅亮”，其⽬前还存在这个通过财产法益来保护的途径。当法律保护其⽣态价值⼒不从⼼时，那么保护其财产价值就显得尤为必要和重要。因此，在执法实践中，绝不能以《中华⼈民共和国野⽣植物保护条例》《中华⼈民共和国森林法》及其实施条例没有处罚规定，就对此类违法⾏为弃之不论。
四、采挖林地上的兰草可同时构成故意毁坏林地
如果是在林地上采挖兰草，⽆疑是要毁坏林地的，虽然毁坏的⾯积可能不⼤，但是其对林地⽣态或⽣物多样性的破坏却不容忽视。故意毁坏林地规范的对象是林地⽽⾮兰草，如果以保护兰草为⽬的来论，那么故意毁坏林地可谓采挖兰草的“衍⽣品”。通过对故意毁坏林地规范，可以间接起到保护兰草的作⽤。
《中华⼈民共和国森林法》第三⼗九条第⼀款规定：“禁⽌毁林开垦、采⽯、采砂、采⼟以及其他毁坏林⽊和林地的⾏为。”该法第七⼗四条第⼀款规定：“违反本法规定，进⾏开垦、采⽯、采砂、采⼟或者其他活动，造成林⽊毁坏的，由县级以上⼈民政府林业主管部门责令停⽌违法⾏为，限期在原地或者异地补种毁坏株数⼀倍以上三倍以下的树⽊，
造成林地毁坏的，由县级以上⼈民政府林业主管部门责令停⽌违法⾏为，限期可以处毁坏林⽊价值五倍以下的；
可以处毁坏林⽊价值五倍以下的；造成林地毁坏的，由县级以上⼈民政府林业主管部门责令停⽌违法⾏为，限期恢复植被和林业⽣产条件，可以处恢复植被和林业⽣产条件所需费⽤三倍以下的。”对于采挖兰草来说，由于其毁坏的林地⾯积⼀般较⼩，依照此条进⾏并不能有效遏⽌违法⾏为，因此其处罚并不是主要的；其关键意义在于⾏政强制决定，即
责令停⽌违法⾏为，限期恢复植被和林业⽣产条件，这样可以使被损害的法益得到恢复。彼得 德鲁克
政强制决定，即责令停⽌违法⾏为，限期恢复植被和林业⽣产条件，这样可以使被损害的法益得到恢复。
《中华⼈民共和国森林法》第⼋⼗四条规定：“本法⾃2020年7⽉1⽇起施⾏。”因此，对本案李某⾏为，
尚不能以故意毁坏林地进⾏处罚。在⽼的森林法及其实施条例中，也只有对毁林开垦和擅⾃改变林地⽤途的规范，⽽⽆对采挖兰草毁坏林地的处罚规定。
当然，如果兰草⽣长于天然林地或公益林地之上，还可以依照《湖北省天然林保护条例》进⾏处理。该条例第⼆⼗⼀条规
禁⽌⼀切破坏天然林⽣态环境的定：“对⼀级天然林实⾏全⾯封禁、永久保护。除依法建设必要的保护和科研监测设施外，禁⽌⼀切破坏天然林⽣态环境的⽣产经营活动。”第⼆⼗⼆条第⼆款规定：“在⼆级天然林保护范围内从事采集种⼦、采挖野⽣植物、开展游憩等活
不得毁坏林⽊或者破坏林地，不得擅⾃改变林地⽤途，不得破坏⽣态动，应当依照法律、法规的规定办理相关⼿续，不得毁坏林⽊或者破坏林地，不得擅⾃改变林地⽤途，不得破坏⽣态动，应当依照法律、法规的规定办理相关⼿续，
环境。”
该条例第四⼗⼆条规定：“违反本条例第⼆⼗⼀条、第⼆⼗⼆条第⼆款规定的，由林业草原主管部门责令停⽌违法⾏为，限期
责令停⽌违法⾏为，限期
毁恢复原状；毁坏林⽊的，补种毁坏林⽊株数⼀倍以上三倍以下的树⽊，并处毁坏林⽊价值⼆倍以上五倍以下；
恢复原状；毁坏林⽊的，补种毁坏林⽊株数⼀倍以上三倍以下的树⽊，并处毁坏林⽊价值⼆倍以上五倍以下；毁坏林地的，处毁坏林地每平⽅⽶10元；擅⾃改变林地⽤途的，处⾮法改变⽤途林地⾯积每平⽅⽶10元以上30元以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
需要注意的是，如果是以⾮法占有为⽬的，采挖⽣长于林地之上的兰草，那么应当依照《中华⼈民共和国治安管理处罚法》和
分别以盗窃公私财物和故意毁坏林地进⾏处罚，因为其《中华⼈民共和国森林法》或是《湖北省天然林保护条例》规定，分别以盗窃公私财物和故意毁坏林地进⾏处罚，因为其符合这两个违法⾏为的构成要件，⽽且侵害的法益不同。不过，有⼈认为依照《中华⼈民共和国⾏政处罚法》第⼆⼗不得对当事⼈给予两次以上的⾏政处罚。这存在争议，其并⾮⼀个违法⾏为。
四条规定，不得对当事⼈给予两次以上的⾏政处罚。这存在争议，其并⾮⼀个违法⾏为。
四条规定，
需要指出的是，兰草虽然属于《CITES公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ物种，但是，采挖兰草出售不构成⾮法采
伐、毁坏国家重点保护植物罪和⾮法出售国家重点保护植物罪。《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于适⽤〈中华⼈民共和国刑法〉第三百四⼗四条有关问题的批复》（法释〔2020〕2号）第⼀条规定：“古树名⽊以及列⼊《国家重点保护野⽣植物名录》的野⽣植物，属于刑法第三百四⼗四条规定的‘珍贵树⽊或者国家重点保护的其他植物’”。该批复起草⼈最⾼⼈民法院郝⽅昉同志在解释《CITES公约》附录⼀、附录⼆中的植物是否为以上犯罪对象时指出：“《CITES公约》附录⼀、附录⼆中的植物，同时列⼊《国家重点保护野⽣植物名录》的，属于刑法第三百四⼗四条的犯罪对象；反之，没有列⼊《国家重点保护野⽣植物名录》的，不属于刑法第三百四⼗四条的犯罪对象。”这当然具有定分⽌争意义。但是，在该批复出台之前，笔者认为，⾮法采挖兰草还是有⼊罪解释空间的，详见本⼈拙⽂《兰草是⾮法采伐、毁坏国家重点保护植物罪对象吗》。
以上所论是采挖森林资源范畴内的野⽣兰草，如果采挖的不是森林资源范畴内的野⽣兰草，譬如，不依托森
当然，以上所论是采挖森林资源范畴内的野⽣兰草，如果采挖的不是森林资源范畴内的野⽣兰草，譬如，不依托森林、林⽊、林地⽣存的野⽣兰草，⼜当如何处理呢？遗憾的是，在现⾏法律规定下，⽆法处理。
开创⼀项新的执法实践⽆疑是困难和需要勇⽓的，⾮艺⾼⼈胆⼤者不可为之，有时哪怕只是改变⼀下⼈们的惯性思维也可能要
⼤费周折。也正因为如此，才可以称之为担当作为，也才令我们赞佩和敬重。
参考⽂献：
《〈中华⼈民共和国物权法〉解读》，王胜明主编，全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会民法室编著，中国法制出版社出版，P107。
《〈中华⼈民共和国物权法〉解读》，王胜明主编，全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会民法室编著，中国法制出版社出版，P7。
执⾏主编 | 温雅莉
编辑 | 葛洋王⾬昕
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