D O I :10.16538/j .c n k i .j s e m c .2019.02.003中图分类号:D 922.298 文献标识码:A 文章编号:1672 3988(2019)02 0017 07
万善德1 曾梦倩2
(1.浙江广播电视集团法务部，浙江杭州310005;2.浙江省高级人民法院民三庭，浙江杭州310012)摘 要：纯粹经济损失纠纷案件的案发率在当下市场经济中日益走高，其作为一种客观存在的损失样态，将其纳入法律层面进行保护是公平原则及 有损害就有救济 之法理的必然要求与应有之义㊂‘合同法“
无法实现纯粹经济损失的全面救济,‘侵权责任法“关于该类损失的救济态度亦是 犹抱琵琶半遮面
wcg2010世界总决赛㊂文章拟采用解释论方法论证通过‘侵权责任法“救济纯粹经济损失的必要性与可行性，并给出针对不同类型纯粹经济损失的赔偿态度及具体赔偿方法㊂
关键词：纯粹经济损失 价值减损 侵权责任法 合同法
收稿日期:2018 07 21作者简介：万善德(1987-)，男，浙江台州人，浙江广播电视集团(Z R T G )法务部，高级法务经理，硕士研究生，研究方向：民商法学㊂曾梦倩(1990-)
，女，浙江温州人，浙江省高级人民法院民三庭，法官助理，硕士研究生，研究方向：知识产权法学㊂一㊁问题的提出
当前,
我国市场经济高速发展，产品质量纠纷密度日益增大，因产品质量问题产生损失的救济问题也日益受到关注㊂其中，纯粹经济损失救济问题的处理尤为棘手㊂例如，消费者C 从销售商S 处购进生产商M 生产的一辆货车，因该货车零部件存在瑕疵，致使该货车在行驶中发生事故，导致了C 人身伤害㊁货物损坏，同时该货车也大面积受损㊂该案(下文所述 以前文的例子为例 皆指此例)中，涉及的损失有:C 车主的人身伤害㊁货车部分损害㊁货车维修费用㊁货车维修后的价值贬损㊁维修期间的营业利益丧失㊁货车上财物损害以及货车上财物卖出后的应得利益等㊂C 的人身伤害和货车损害㊁货物的毁损系人身权与财产权两大绝对权，付诸侵权责任法救济自无异议㊂而其他损害尤其是货车维修后的价值贬损㊁维修期间的营业利益丧失等利益是何种性质的损失㊁是否能诉诸法律救济以及通过何种法律途径救济尚有疑义㊂综观台湾地区王泽鉴教授㊁张新宝教授㊁葛云松教授㊁冉克平教授等人论著及观点，基本可以断定货车维修后的价值贬损㊁维修期间的营业利益丧失可以定性为纯粹经济损失，亦即产品固有瑕疵的纯粹经济损失应无异议㊂那么，此类纯粹经济利益损失是通过违约责任来救济还是通过侵权责任来救济呢?目前的国际惯常规则和我国的司法现状对于此类损失在侵权法上适用排除性规则㊂于是，不公平的结果就由此产生：受害者在寻求救济时，由于已经超出保质期或是存在免责条款㊁诉讼
时效已过(出售质量不合格的
陇东学院学报
人非生而知之者产品，诉讼时效仅1年)，又或者是与销售者的议商能力弱而使受害者无法依据合同法相关规定自我救
济，再加上纯粹经济损失赔付在侵权法上一般不被认可，受害者不到请求生产者赔偿的依据，结果只能
上海市经济管理干部学院学报
第17卷第2期2019年3月
J o u r n a l o f S h a n g h a i E c o n o m i c M a n a g e m e n t C o l l e g e V o l .17N o .2M a r .2019
是自认倒霉㊂这使得我们不得不重新考虑产品固有瑕疵的纯粹经济损失赔偿救济问题㊂二㊁纯粹经济损失的内涵与法律特征
法理学家博登海默曾说过, 概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具㊂没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题 ㊂而纯粹经济损失的概念尚未有统一㊁明确㊁系统的界定，只有一些学者在其文章中有过不甚详细的介绍㊂将此术语用于法律上的只有1972年‘瑞典赔偿法
“，其第2条写到: 本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人遭受的人身伤害或者财产损害相关的经济损失㊂ 该规定明确表达了纯粹经济损失的独立性特征㊂以前文例子为例,C因购买的货车有缺陷导致车祸，货车毁损进而使得货车价值贬损，货车的价值贬损与货车的毁损有着密切的联系㊂王泽鉴教授指出, 所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生 ㊂潘维大先生认为, 所谓纯粹经济损失，非人身之损害，亦非财产遭受直接之侵害，而系指财产上所遭受之不利益㊂ 笔者认为，纯粹经济损失大体可以描述为：受害人直接遭受的㊁与其自身人身和财产无关的㊁经济上的不利益㊂其主要有两个特征：第一个特征是损失的抽象性㊂受害人所遭受的不利益乃是整体财产上的一种减损，并不是受害人的某种特定权利，如人身权㊁物权等受到侵害㊂举例说明，雇员甲被乙打伤后住院，雇主乙因甲在住院期间不能从事工作而丧失可得性营业利益，这种损失是雇主整体经济利益的相对减少，并非雇主的某项具体人身权㊁有形财产权受到了侵害㊂这一特点可以用 差额说 来形容㊂第二个特征是损失的直接性㊂具体是指受害人的经济损失并非其人身或某项有形财产遭受侵害，从而间接地导致了损害的后果，而是由于侵害行为直接导致了受害人经济上的损失和不利益㊂这一直接性特点的评判标准是侵害行为与受害人的损失之间是否存在受害人某项具体人身或财产权受损这一要素的介入，而非通常意义上因果关系的直接性㊂
三㊁我国关于产品固有瑕疵的纯粹经济损失救济现状
作为意识形态领域的法律决定于社会物质条件，立法落后于实践㊂我们的法律活动也从来不是在创造
法律，而是在表述法律㊂因此，面临不断变化的社会实践，我们运用法律的最佳途径是适时地解释法律而非一味地修法㊁立法㊂德国卡尔㊃拉伦次教授指出, 解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解 ㊂笔者以法律解释的方法考察我国目前产品固有瑕疵的纯粹经济损失的立法环境㊂
(一)合同责任维度
‘民法通则“立法并未释明损失的样态，而‘合同法“第113条予以了明确化㊂该条文规定的赔偿范围应与守约方受有的损失相当，但明确了该损失除了实际损失外还包括合同履行后可以获得的期待利益，即纯粹经济损失部分，只是此项利益须是在合同订立时可预见或应当预见㊂因此，合同领域产品固有瑕疵而致纯粹经济损失存有救济空间㊂只是这种救济仅仅局限于合同当事人，不能周延至第三人㊂在产品固有瑕疵的纯粹经济损失案件中，经常遇到的情形是合同外第三人受有该类损失㊂消费者从销售商处购得瑕疵产品后，很可能因消费者议商能力弱㊁质量检验期限已过㊁合同诉讼时效已过(出售瑕疵产品未声明的诉讼时效仅1年)㊁销售商已不再营业等而不得救济㊂暂且不讨论‘侵权责任法“如何对待此类问题，之前有关侵权行为和产品责任的规定基本上是排除纯粹经济损失救济的㊂于是合同外第三人遭遇产品固有瑕疵的纯粹经济损失只能认栽㊂这严重违背了 无救济即无权利 的法理㊂因此，我国‘合同法“试图学习‘德国民法典“的做法，即突破合同相对性约束，创设了涉及第三人法益的合同㊂需要指出的是，我国
‘合同法“的涉他合同与德国的 附保护第三人作用的契约 是有实质性区别的㊂我国‘合同法“中的第三人只是合同当事人债权债务实现之辅助人，并无实质性法律地位；而‘德国民法典“中第三人与合同当事人有实质性的权利义务关系，有明确的法律地位㊂也就是说，我国‘合同法“并不能像‘德国民法典“那样有效保护契约外第三人的纯粹经济损失利益㊂
(二)侵权责任维度
首先,‘侵权责任法“关于民事权益的保护范畴采取 具体列举+抽象概括 的做法，是一种比较理想的立法模式㊂依据文义解释,‘侵权责任法“中的 权益 自然包括 权利 利益 两部分㊂既然 利益 属于侵权责任法的保护范畴，那么 纯粹经济损失 应当受侵权责任法保护㊂正如王利明教授所言, 利益并不是法律的创造，而是一种客观存在，是创造法律的依据，法律的作用在于判定的利益是否应当承认而将其上升为权利形式进行保护 ㊂ 纯粹经济损失 是现代社会经济发展到一定程度的产物，此类损失样态是一种客观存在，我国‘侵权责任法“诞生于21世纪纯粹经济损失案件高发的时期，理应将其作为保护对象㊂
其次,‘侵权责任法“第41条写到: 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任㊂ 改变了‘产品质量法“第41条 缺陷产品以外的其他财产 的表述㊂这一改变，是否意味着产品固有瑕疵的纯粹经济损失有了在侵权法上获得救济的直接法律依据呢?笔者认为这是肯定的㊂首先是从文义解释考察㊂ 损害 一词未作任何限定，其不确定性也决定了内涵的丰富性㊂其既包括物质损害，也包括精神损
害；既包括有形损害，也包括无形损害㊂那么，是否能够明确地将存在固有瑕疵的产品而致纯粹经济损失，如产品自身损失(价值减损等)㊁维修费用的支出㊁因产品不能使用所致可得利益损失(营运利益损失)等纳入其中呢?至少根据 损害 二词的字义是不能做出排除性结论的㊂为进一步明晰此处 损害 的范围，首先还需结合本法其他条文进行推敲；其次是从立法解释考察㊂如果采用文义解释或其解释方法，对于某个法律条文得不出统一的意见，莫衷一是，那么可以采用立法解释方法，探求立法之初的立法意图，以立法者意思为解释标准㊂虽然前述解释方法并未得出矛盾性结论，但从立法解释角度进一步分析对于进一步明晰法律条文内涵不无裨益㊂我国国家权力(包括立法权)属于人民，只是这个权力由代表人民的利益和意志的权力机关 全国人民代表大会及其常务委员会代表行使㊂而全国人大法工委受委员长会议委托，从事法律立㊁改㊁废及常委会安排的其他工作㊂因此，考察全国人大法工委制定法律时的有关资料和价值判断等内容是立法解释方法的应有之义㊂全国人大法工委在其编写的相关书籍中，详细地介绍了立法过程中立法者对于第41条是否包含产品自身损害存在偌大争议㊂从这些争议中，可以认识到，第41条缺陷产品侵权是否包含纯经济损失部分是立法者深思熟虑的结果㊂最终‘侵权责任法“用 造成他人损害 替代了‘中华人民共和国民法(草案)“ 侵权责任法编 第35条的 造成他人人身㊁财产损害的 ㊂因此，笔者认为第41条的 损害 理应包含纯粹经济损失内容㊂
综上所述，通过科学解释论方法考察，不论是作为一般条款的‘侵权责任法“第2条款还是特殊条款的‘侵权责任法“第41㊁45㊁46条，都给予了产品固有瑕疵纯粹经济损失救济的空间㊂这种适当解释方法使
得相关规则保持体系上的一致性，并且符合司法实践的需求㊂需要指出的是，前文在讨论‘产品质量法“时，存在第41条和第44条的矛盾，由于‘侵权责任法“关于产品责任的规定是新法，故‘产品质量法“第41条失效；在合同责任立法层面，期待性利益的赔偿认可表明我国在合同领域给产品固有瑕疵的纯粹经济损失救济留下了适用余地，只是对于合同之外第三人的纯粹经济损失依旧无能为力㊂尽管我国合同法有类似于德国的涉第三人利益的合同，但因该第三人无真正的合同法律地位而无向合同当事人请求损害赔偿之诉权，不过此类损失可以通过侵权责任法来救济㊂总而言之，产品固有瑕疵纯粹经济损失救济
在立法层面(包括侵权责任法和合同法领域)不存在障碍㊂
四㊁我国对产品固有瑕疵纯粹经济损失进行侵权法救济的意义超声冲击
笔者认为，通过解释论方法的运用，给予产品固有瑕疵纯粹经济损失以侵权法上的救济在立法规则层面已无障碍，且在司法实务中予以贯彻落实大有裨益㊂
(一)弥补合同法的局限，实现完全赔偿
虽然合同法允许可预见性条件下的纯粹经济损失赔偿，只因受到合同相性原则的制约，使得合同外第三人受有的产品固有瑕疵纯粹经济损失无法获得赔偿㊂尽管合同法创设的涉他利益合同等规则试图突
破相对性的约束，但该第三人始终未曾有合同法律地位，因而仍然无法获得救济㊂这对于受害人而言无疑是极不公平的㊂那么，允许侵权法向纯粹经济损失开放门户，将弥补合同法的救济局限，实现权益保障的优势互补功效㊂
合同法的另一个救济局限主要源自‘合同法“第122条的 责任竞合择一救济 的规则㊂产品存在固有缺陷造成买受人人身㊁财产权受损和纯粹经济损失时，前者可以依据违约责任或侵权责任分别向销售者或生产者请求赔偿，而后者只能依据合同的瑕疵担保义务要求销售者承担违约责任㊂但是依据第122条的请求权竞合之 择一 规则，买受人只能择一索赔㊂这严重违反了 无救济即无权利 损害填平 完全赔偿 等正义法律价值理念㊂
(二)避免法律适用中的混乱
国内外立法都曾经将 瑕疵产品的自身损害 和 瑕疵产品以外的财产损害 作出区分，并赋之不同的救济态度㊂我国立法对于产品固有瑕疵的纯粹经济损失态度，从‘民法通则“第122条的 同等对待 到‘产品质量法“第41条的 区别对待 ，再到新近实施的‘侵权责任法“第41条的 同等对待 ，可谓一波三折，立法者在立法过程中对此问题就存有较大争议，每次新规则出台之后更是引发司法实务态度的千差万别㊂对这两种损失是否救济予以区别对待，表面上看规定很具体㊁很有可操作性㊂实则不然，对于瑕疵产品自身损害和其他财产损害很难划定一个区分标准，在具体个案处理时很难判定，尤其是在合同法和侵
权法的界限日益模糊的今天㊂王利明教授曾说到，区分产品自身损坏与其他财产损失，对于理论研究和司法实践没有太多的指导意义，强行的㊁刻意的区分，只会带来法律适用上的混乱㊂五㊁我国产品固有瑕疵的纯粹经济损失救济的应有态度
点线面之间的位置关系由于纯粹经济损失赔偿问题的复杂性及其发生场合的多样性，试图以一种概括性原则或者一条抽象的规则加以解决几乎是不可能的㊂这样的立法模式不仅不能给法官的司法裁判以明确的指引，而且还会因为给予法官自由裁量权过大，造成裁判的随意性㊂故而，概括抽象性立法必须加以具体化，使得裁判法官凭借较为具体的指引性规则来处理案件，这样才能确定地㊁公平地实现法律的价值判断㊂就我国立法现状而言，不论是‘民法通则“‘合同法“还是‘侵权责任法“，都可以从解释论角度推出我国对于纯粹经济损失的包容和开放的姿态㊂这种立法现状的确给产品固有瑕疵的纯粹经济损失在侵权法上赔偿留下了空间，但是都是以一般条款加以规定，并没有给出具体的判断标准和裁判尺度，故而需要辅之以适当的技术性手段加以明确化㊁具体化㊂案件的类型化处理是纯粹经济损失赔偿问题的良好选择㊂经由概括性原则具体化所形成的个别案例，可以通过比较的方法使之同类相聚，组成类型，并进而建立体系，以促进法律适用的性㊂王泽鉴教授把纯粹经济损失分为电缆案件㊁商品自伤案件㊁过失不实陈述案件和遗嘱无效案件，这体现出讲究纯粹经济损失问题的科学态度㊂本文讨论的产品固有瑕疵纯粹经济损失案件类
型,‘侵权责任法“第五章已然作了概括性指引，笔者认为应当从以下几个方面入手来指引司法实务:
(一)关于赔偿态度
首先，对于因产品存在固有瑕疵所产生的维修费用和自身价值减损应当无条件的给予赔偿㊂销售者对于自己销售的产品负有瑕疵担保责任，必须保证自己交付的产品依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质㊂那么，生产者是否也应当为其生产制造的产品负有 瑕疵担保责任 呢?笔者认为，瑕疵担保责任的根本性支撑在于 公平 价值理念和民法的 公平 基本原则，亦即消费者支付产品的对价，就理应受有相当价值㊁可期待功能和通常交易观念下品质的产品㊂如若不符合这一要求，就有违民法 公平 之基本原则㊂民事私法在损害赔偿上遵循的是 损害填平原则 ㊂因此，生产者毫无疑问应当为其制造的瑕疵产品负有瑕疵担保责任，即生产者应当赔偿因其产品存在固有瑕疵所产生的维修费用和自身价值减损㊂如此一来，对于这两类纯粹经济损失，受害者可以根据具体案件情况选择合同法或侵权责任法上的救济㊂
其次，对于产品价值减损和产品维修费用之外的损失救济，如产品不能正常使用的营业损失等，应当区分受害主体(瑕疵产品购买者) 经营者和消费者㊂制度设计不可避免地需要考虑政策性因素，诸如营业利益损失毕竟是一种很不确定的损失类型，倘若使产品生产制造者对所有的产品瑕疵引发的纯粹经济损失都承担损害赔偿救济，可能会在一夜之间致使大量的产品生产商破产㊁倒闭，这不利于市场经济的健康㊁稳定发展㊂但又不能因为这些政策性因素而牺牲产品瑕疵受害者的利益，毕竟这些受害者是市场的物质基础㊂因而主体的区分处理是一种较为理想的模式㊂消费者的经济实力和市场地位较弱，
这也就自然地造成了消费者在市场交易中的协商㊁议陪等能力远不如经营者，在我国纯粹经济损失司法实践保护力度如此之弱的境况下，消费者很难通过销售商获赔此类纯粹经济损失，何况还有可能面临销售者已然破产㊁诉讼时效已过等风险，消费者面对此类纯粹经济损失，应当给予侵权法上的救济㊂而经营者的境遇则大为不同，经营者适用责任排除规则㊂一方面，经营者通常是有一定经济实力和地位的企业甚至是上市公司，其协商㊁议赔能力较强；另一方面，经营者与销售商的交易通常具有长期性㊁经常性㊁合作性等特点，这就使得作为经营者的产品瑕疵受害人很容易经由‘合同法“第113条的 可预见性 利益损害赔偿条款获取救济㊂
复合材料论文
(二)关于具体赔偿方法
厘清了关于产品固有瑕疵的纯粹经济损失的态度之后就必然要解决损害赔偿的具体赔付问题，产品固有瑕疵纯粹经济损失中主要损失类型的赔付方法如下:
1.产品存有瑕疵不堪使用致无法修复㊁价值几乎丧失殆尽，本应予以更换或者赔偿损失，但依‘侵权责任法“第15条之规定，责任的承担方式有停止侵害㊁排除妨碍㊁消除危险㊁返还财产㊁恢复原状㊁赔偿损失㊁赔礼道歉㊁消除影响㊁恢复名誉八种，并没有 更换 之侵权责任承担方式㊂因此，在产品无法修复㊁价值消耗殆尽时可以请求产品生产者赔偿损失㊂因为此类产品已无任何价值和实用功能，所以此处的损害赔偿自然是全额赔偿，并且‘侵权责任法“第19条明确规定这个全额须是损失发生时的全额价格㊂
2. 产品存有瑕疵致不堪使用尚可修复 ，这种情形的救济方式涉及受害者的选择问题㊂选择方案分为两类：一是恢复原状，二是金钱赔偿替代恢复原状(此种情形应当是产品的瑕疵程度较为严重，虽然没有完全丧失产品原本的价值和功能，但是经过修理后价值大为减损；如若是一般的瑕疵，原则上以恢复原状方案解决)㊂对于恢复原状，可有两种路径：一是由受害者负责维修瑕疵产品，受害者凭借维修费用凭证请求产品生产者赔付维修费用；二是由瑕疵产品生产者将瑕疵产品恢复原状，倘若受害者放弃恢复原状，则可直接向生产者索赔产品的对价㊂此外，不论选择由谁维修，其理想状态是将产品恢复到达标产品
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