第一节司法公正
一、司法公正的概念和基本标准
张恪理
司法公正是司法制度的首要基本理念，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国方略的关键和保障，追求司法公正是司法工作的永恒主题。公正，即公平和正义，历来被视为人类社会的美德，是人类孜孜以求的崇高理想。虽然“关于永恒公平的观念不仅因时因地而变，甚至也因人而异，它是如米尔柏格说过的那样，‘一个人有一个理解’”（马克思），“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌”（博登海默），但随着人类社会的发展，人们已通常将正义视为法律制度应当具备的优良品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义的化身。关于正义的外延，则普遍地认为应当包括实体正义和程序正义，司法公正无疑也包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求，因为只有适用法律正确，人们依赖法律而具有的权利和义务才能最终得到实现。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。司法公正是抽象的，同时又是实实在在的和可以看得见的。根据司法的理论与实践，司法公的基本标准主要是：(1)在司法制度方面，强调以司法的公开性、平等性、当事人的参与性、审级之间的制约性等保证司法的公正。(2)在司法官行为方面，要求司法官保证中立、廉洁、独立，具有良知与准确适用法律的能力和经验。在法定职权范围内依法行使司法权，并严格遵守依法裁判原则，准确适用各种实体法和程序法规则。(3)在司法程序方面，要求严格遵循正当程序原则，保证当事人的各种程序权利，平衡法院职权与当事人权利之间的关系。
(4)在司法活动的结果方面，要求认定事实准确，正确适用法律。与此同时，现代司法也注意以实体公正对程序公正的一些固有局限性进行衡平和修正，例如，通过增加法官的自由裁量权在个案中追求实现实质正义。通过法官的释明权，减少某些当事人由于诉讼能力较低而可能出现的重大不利结果，以及强调诉讼中各当事人的诚实信用等。
[1．司法活动的公开性。所谓司法公开，是指除法律有特殊规定的以外，司法机关的活动应当向社会公开，不仅应当通知当事人和其他诉讼参与人到场或到庭，而且应当允许公民旁听，允许新闻媒体采访和报道。司法公开的主要内容是指审判公开，这是世界各国法律普遍确立的原则。例如，德国法院组织法第169条规定：“在法庭上进行的程序，包括宣布判决和裁定，都应当公开。”德国刑事诉讼法第306条规定：“审理应予公开，但对社会秩序或道德风尚有危害的除外。对案情的判决都应当在公开的法庭上予以宣布。”奥地利刑事诉讼法第228条规定：“审理公开进行，否则无效。允许成年人和非武装
人员作为旁听者出席审理。”审判公开甚至写进联合国的有关文件。联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依
法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”我国宪法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对审判公开均作了具体明确的规定。俗话说，阳光是最好的防腐剂，因此司法公开既是司法公正的重要标志，又是司法公正的重要保障。只有司法公开，才能使诉讼主体的活动暴露得一览无余而不留下任何能够暗箱操作的机会；只有司法公开，才能使法官得到更充分的质证、听证，从而作出正确的判决；也只有司法公开，才能使当事人和社会公众消除任何对司法不公的质疑而方便判决的执行，从而优化和树立司法的公正形象。
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2．裁判人员的中立性。诉讼纠纷的起因在于双方当事人之间对利益的不同认识，这种不同认识难以相互妥协的结果是双方共同期待由某一无关争执利益的第三者秉公裁断。人类这种有事诉求他人的心理在感受“类居”的幸福时就存在了。所谓公正，意为“二极端之中道”（亚里士多德），即判决在诉讼两造之间不偏不倚。这种不偏不倚的状态只能由以下两种情况促成：(1)裁判人员与案件利益无相关性。人既然是有利己本性的，因此事关自己直接或间接利益的司法官，即使有莫高的修行而从严律己，这种克制仍是让人质疑的。(2)司法官的情感自控性。人是有感情的，而且人往往基于自信而同情弱者，但在诉讼中，谁是真正的弱者，谁是真正的应受法律制裁的人，在没有亲历审判之前是不可知的，因
为即使再强悍的违法者也存有令人惜悯的弱位受护的可能性，所以司法官确实应具有大智大仁的对人能够给予终极关怀的品德和性格，避免任何先人为主的判断。当事者迷，旁观者清，如果法官加入了当事者的纷争，那么理智终将被情感所压倒，而这与公正所要求的法官的品格是相背离的。
3．当事人地位的平等性。当事人地位的平等性是指控辩双方当事人在诉讼中的法律地位完全平等，不存在一方地位高于另一方的情形，就是法官居顶、原被告双方居下的等腰三角形结构，法庭保证给予原被告双方的诉讼权利相等或对应。平等性是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。这是因为：首先，平等是最基本的人的权利之一。从自然法的角度讲，“天不生人上之人，也不生人下之人”。人类作为万物之灵，依凭身心的活动，取得天地间一切物资，除了劳动的差异外，不是生来就有贵贱尊卑之分的。从社会法的角度讲，平等是自由的衍生物，正因为人人都拥有自由，所以就须尊重他人同等的自由，这就是平等。“法律始终是增进自由的一种重要力量，与此同时也是限制自由范围的一种重要工具。同样，法律对于平等也起着一种相同的双重作用。（博登海默）”从心理学上讲，平等是人格受到尊重的充分体现。因此可以说，为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。（博登海默）因此司法公正作为法律正义的闸口，积极地适应社会正义的这种平等性的要求是其应有之义。其次，平等是通过司法以恢复社会正义的技术性要求。司法活动中平等对待是促使司法活动开始前地位不平等的双方当事人及其行为发生逆向转变，从而恢复社会有序状态的必要措施。如在刑事诉讼活动之前，
必有相关一方遭受重大侵害而存在不平等的社会事实，由此被告身心往往遭受来自司法机关和追诉机关的双重国家强力压制。如果在这种强制状态下不竭力提供给被告人以对等的地位和权利，那么法庭就自然不能得出事实真相，造成社会事实不平等的犯罪行为人依然不明，也就不能在诉讼最后的判决中予以正确地定罪量刑。这样不仅原有社会不平等的事实依然存在，而且法庭还创造了更具社会震撼力的不平等的事实，由此法院的审判也就显得毫无意义，社会正义的天平仍旧或者更加是倾斜着的。
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4．司法过程的参与性。如果说当事人的平等性与法官的中立性是从静态上对司法公正进
行的保护性地位设置，那么保障司法过程中当事人双方充分的参与性，则是从动态上的行为出发，通过双方及其他诉讼参与人的频繁互动，借以达到水落石出的审判目的，从而实现司法公正。诉讼是一场关乎生命、自由、财产等基本人权的对抗，因而这种对抗如果不在程序设置中确保对抗手段和策略的充分展开，则权利受护的最根本保障就无法通过当事人所进行的有理有节的雄辩性行动而实现。俗语说，事不辩不明。因此，只有在法官的主持下，通过当事人之间的积极参与和互相攻防，矛盾的本质才能在充满火药味的论辩中像洋葱皮似的一层
关贸总协定的宗旨层地被剥开而暴露无遗。另一方面，诉讼充分参与的条件设置可以激发当事人的自卫意识，增强他们的攻防策略和战术，从而自然带动并加快诉讼争辩的进程，进而大大减轻法官调查的责任，避开有意或无意介入或偏袒的嫌疑。因为在诉讼双方对质和相持最为激烈的时候，外人的介入往往毫无空隙之
地，而这也促成了平等性和中立性动态和静态上的完整统一，从而真正实现司法公正的价值。为保障司法过程参与的充分性，法官至少应承担以下三项义务：一是必须认真倾听当事人的主张；二是必须以认真回答当事人主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分的说明；三是做出的决定必须建立在当事人双方提出的证据和辩论的基础上，并与此相适应。
5．司法活动的合法性。凡“是”必有度。在法治社会中，一切行为自由都是在法律许可范围内的自由，超越了法律的雷池，行为就难以得到保障而不再自由，甚或要为这种越轨行为付出承受法律制裁的代价。正如前面所说，在没有法律的社会，人类如何行恶，都不为不义，因为他人也有同样的自由。但人类正是为了避免这种毫无保障的朝不保夕的自由，而将私力救济的权利让渡给国家，从此法律的规定酿就了正义的行为尺度。法律既然是公意制定的，也自然应由公意去遵守。作为国家救济的重要形式之一，刑事诉讼如果达到回复社会正义的目的，则首先要使自己的活动限定在法律许可的范围之内，否则不正己者难以正人。司法活动的合法性主要体现在：(1)主体合法。首先，作为公权性质的侦查、起诉和审判权力的行使人，在刑事诉讼活动中应体现专业化、职业化的角定位，不允许任何有损司法独立的权力置移；其次，当事人、辩护人、鉴定人、证人等诉讼参与人，必须经过谨慎、严格的身份排查和认定，方能进入诉讼程序，其中应尤为注重保护犯罪嫌疑人的身份利益，在凸显人权保障功能的同时，确保诉讼的不枉不纵。(2)程序及内容合法。无论是司法人员依照国家分权而充分行使侦查、起诉或审判职能时，抑或是当事人充分利用各种手段实行自我防御和攻击时，都必须严格遵守
国家关于刑事诉讼的法律及其相关规则，在这种自觉地进行诉讼活动的进程中，不仅实体正义能够得以申张，而且各诉讼参与人也经历了身心的自由、平等而并不放纵的程序正义的洗礼。
6．案件处理的正确性。案件处理的正确性是确定法律正义含金量的试金石。案件处理是指一个案件从侦查、起诉、审理到判决一系列的诉讼活动，在司法人员组织和指挥下有序进行并最终予以裁判定夺的过程。这种活动的流水作业的形式，决定了每一环节的有意无意的疏忽或故意所导致的错误，都将产生不良甚或恶劣的连锁反应。案件处理的正确性要求司法人员通过侦查、起诉或审判活动，在核实证据和认定事实的基础上，正确适用实体法和程序法，对案件做出恰当的处理。诉讼程序的发动，一方面意味着国家司法机关对社会行为正当与否的法律评断和预测，另一方面也意味着国家司法能量的启动。因此，如果案件得不到正
确的处理，不仅对有限的司法资源造成极大的浪费，而且社会不正义状态继续存在，并很可能回复至原始的同态复仇状态或埋下这种隐患。同时，这种复仇很可能由对司法救济不力的蔑视和仇恨而激化为对整个社会的报复，因为这时在社会正义的反照镜下，司法人员已显然不是正义的化身而俨然人间地狱的阎罗了。由此可见，只有确保案件的正确处理，国家司法机关的公正与权威形象才能牢固树立，裁判的执行活动才能有序进行，这不仅反映了司法人员素质的高低，而且也攸关社会正义能否最终得以实现。]
二、程序公正的重要价值
各个时代和社会对于公正的标准认识是不同的，对于实体公正和程序公正的认识和价值取向也各有不同。传统的司法正义观在追求实体正义的同时，往往忽视过程、方法或程序的重要性，因此，司法程序的价值是附属于实体正义的。随着现代法治的发展，程序的独立价值逐渐得以凸现，并逐渐成为评价司法公正和正义的主要标准，上升为宪法的基本原则和制度。程序正义一方面要求司法机关的设立、职权行使符合法定程序和形式；另一方面要求司法机关的活动严格遵守正当程序的规范。程序公正之所以成为当代普遍接受的司法理念，是因为程序公正具有下列价值或意义：(1)程序公正对公共权力的运用具有约束和规范作用。(2)实质正义具有很强的相对性，没有一个终极的检验标准，而程序公正是“看得见的”的正义，是能够被检验的、可操作的正义。(3)程序公正能够最大限度地实现实质正义。(4)程序公正符合人道主义原则。程序公正要求以人们看得见的方式实现正义，表现为公开审判、程序平等性、司法权限、方法和手段的合法性、人权保护和当事人制约等程序规范。由此可以防止司法官的任意，限制法官的自由裁量权，确保审判过程和结果的可预测性、公正性。
克格勃绝密档案三、实体公正与程序公正的关系
论及司法公正，不能不关注实体公正和程序公正的关系。在西方国家的司法理论中，在这一问题上有两种截然不同的司法公正观。一种为“过程公正观”或“程序公正观”。这种观点主张司法的公正主要是司法过程的公正，即“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得到实现”。因此，只要裁判是根据一个公正的司法程序作出的，那么这个裁判结果就是公正的。英美法系国家的刑事诉讼
程序在某种程度上可以说是这种观点的现实典范，如英国大法官基尔穆尔就说过这样的话：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”另一种则为“结果公正观”，即体现着对结果而非过程的公正追求。结果公正观与过程公正观相反，它带有浓厚的政治性的功利彩，诉讼程序也完全是围绕发现案件真实这一目的而设计的，如德国学者亨克尔教授就说过：“刑事程序是为寻实体真实服务的。”结果公正观受到大陆法系国家的青睐并予以接受和贯彻。欧洲司法调查官埃莫里克斯：“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”。
在我国，关于实体公正与程序公正的关系，法学界亦看法不一，争议较大。概括起来，主要有以下三种观点：第一种观点是“并重论”或者“平衡论”。这种观点认为实体公正和程序公正应当并重。换句话说，实体公正和程序公正同等重要，不存在谁重要谁次要，或者说谁优于谁的问题，也不存在谁相对谁绝对的问题。第二种观点是“优先论”。这种观点认为程序公正优先于实体公正。有的学者认为现代司法的权威为人们认可的原因是形式的公正而非实质的正确。司法的使命是要在发生冲突的两种利益之间进行权衡，作出支持一方、否定一方的结论。当两种利益分别有其合理性时，正确和错误即实体公正不能被用来作为检验司法
结论的标准，因此，程序公正应当成为更高的选择。此外，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正是相对的，程序公正是绝对的，因此，在实体公正和程序公正发生矛盾时，首先应当确保程序公正。第三种观点是“阶段论”。有的学者以刑事政策理论为依据，认为对于实体公正和程序公
正的侧重，应当根据诉讼阶段的不同而有所区别。在侦查阶段程序公正优于实体公正；在起诉阶段应当坚持实体公正和程序公正并重；在审判阶段则应当主张实体公正优于程序公正。
我国目前的司法制度确实面临“实体公正”与“程序公正”何者为重及强驽之争的窘境，而且实际上“重实体、轻程序”、“重结果公正、轻程序公正”仍然是有远见的学者们痛心抨击的时弊和亟待改变的现状。我们认为，重实体、轻程序观念的理论依据始于边沁的诉讼工具观，即把程序作为是实现权利义务或法律关系实质内容的一种手段、工具、形式或方法。不可否认，实体法与程序法之间的确存在着“目的与手段”的关系，但这种关系并非二者之间惟一的关系和本质的关系，并且由这种关系推演出程序法是依附于实体法的“从法”或“助法”、自身不具有独立价值和实际意义上的结论，那就非常错误了。针对我国司法历史上长期重实体轻程序并在司法中忽视人权保障的现状，笔者同意一些学者的观点：实体公正所包涵的内容是丰富而多变的，因此它的实现只能给予人们有限的和暂时的满足，但作为实现实体正义的手段——程序正义却因其自身存在的合理性和稳定性，即使实体正义已随着所带给人的快感消失而消失，它却不会随之而丧失其存在的必要性。而且，鉴于这种超越性的价值实现，程序正义在公众的心目中往往成为法律正义的直接象征。因此，作为对一种普遍意义的司法公正观的追求，我们认为在我国的司法理论与实务中应本着矫枉过正的态度，更多地渲染程序公正的理念以在制度架构中使这两种司法公正的价值观得以最佳地融合。
第二节司法独立
司法独立的由来与含义
司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。十七、十八世纪，针对封建专制国家司法、行政不分，封建君主独揽立法、行政和司法大权以及独断专行的状况，新兴资产阶级提出了三权分立的主张。其代表人物孟德斯鸠认为，国家权力应分为立法权、行政权、司法权，并由三个机关分别掌握和行使，彼此分立。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或者重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”为保证政治自由，防止权力滥用，孟德斯鸠进而认为，立法、行政、司法这三种权力不但要分立，而且应该互相制约。他在考察了历史上各个国家运用权力的情况后指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”司法权作为惩罚犯罪和裁决私人争讼的权力，是一种十分重要的国家权力。孟德斯鸠认为，这种权力应该是独立的、超然的，它既不能交给特定阶层——常设性的立法团体所专有，也不能交给某一特定职业人员所专有，而应当交给由人民选举出的一些人所组成的法庭；法官应同被告人地位平等，司法权必须依法行使；如果立法者是法官，就会形成一种专断的权力。所以司法权应当完全独立，专门由法院和陪审
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