摘要：在新自由主义法学理论语境中，谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求。作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。私法视域中的刑法应与其他私法性质的法律在其所调整的社会关系有一个合理的范围界限，更应与政府指令性质的行为规则有明确的界分。非犯罪化有其深刻的知识论基础，轻刑化的目的在于防止过度强制并应以刑事责任能力为基准把握刑罚尺度。 关键词：刑法谦抑性，新自由主义法学，非犯罪化，轻刑化。
张海同Limiting Criminal Law According to Jurisprudence of the New Liberalism
Han De-ming
Abstract：According to Jurisprudence of the New Liberalism，limiting criminal law is a foundmental requirement to legal state. As a sort of due behavior rules，limiting criminal law isn‘t deliberataly designed，but a spontaneous one. A s a private law，there must have a rational division betwe en criminal law and others. Discrimilization has a profound basis of the Theory of Knowledge. The intension of dispunish mentalization is to aviod coreion. The capability of criminal duty is the criterion of punishment.
Key words：Jurisprudence of the New Liberalism；Limiting Cr iminal Law；Decrimilization；Dispunishmentlization.
刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。作为刑法重要价值理念之一种，仅只宣扬其价值和意义，而不能从理论本源上探寻和揭示刑法谦抑性之理论基础，构造其理论框架，那么，谦抑性理念即便能在刑法规范和刑事制度中得到体现，其目的也是模糊的，效用是有限的。为此，有些论者从不同的理论视角，以多种方具在一定程度上阐释刑法谦抑性理论结构和理论关系，为刑法谦抑性价值的实现作出了不懈的努力。然而，诸如此类的理论努力更多地是从刑事制度的发展和刑法规范的适用层面上把握刑法谦抑性理论的，如通过考察刑法的历史发展发现了刑法的紧缩性，通过刑法在法律体系中与其它部门法关系的分析确认了刑法的补充性，或以行为经济学方法得出了刑法经济性结论。[1]也有学者从国家形态视角从反面说明中国传统上谦抑性刑法难以形成的理由，认为“中国传统法律刑事性最关键的社会原因是国家权利和观念的发达。”[2]诸
如此类的理论努力，不是没将分析刑法谦抑性的理论基础和理论工具多元化，便是只以只言片语的方式提及了刑法谦抑性问题。有鉴于此，本文尝试运用新自由主义法学的一些理论原理，既欲为刑法谦抑性理论寻理论本源，也试图以此作为方具阐释刑法谦抑性理论构造。当然，新自由主义法学理论对于刑法谦抑性的问题而言，并非唯一可欲的理论基础和理论工具。海浪预报
拟人化使用“谦抑性”一词的危险
本文无意去考证刑法“谦抑性”一词的语源问题，但至少我们应当承认“谦抑性”一词的拟人化用语彩。这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建构的产物。“谦抑性”一词用于刑法理论中，似乎刑法也能具有那种只有人才具有的谦抑品性，或者至少是将刑法视作具有自由意志和独立人格的人的精心设计之物，从而刑法的谦抑性便是具有谦抑性的立法者（设计者）之谦抑品性的形式化和法律化。在哈耶克看来，这是一种典型的建构论唯理主义（constructivist rationalism）的思维方式，“我们不得不使用的这种语言乃是在数千年的岁月中发展起来的，但是需要强调指出的是，这个历时数千年的过程，正是人们只能够把秩序设想成设计的产物以及把它们在现象界发现的任何秩序一概视作是个有人格的设计者
（a personal designer）之杰作的证据的过程。”[3]然而，制度和秩序更多地不是人之心智设计的产物，它们是自生自发的（spontaneous），只有法律实证主义者，尤其是纯粹法理论的鼓吹者，才会将法律视作某人意志的产物。倘若将“谦抑”理解为刑法的自有品性，却由于刑法并不具有自然人那样的属性，从而谈论刑法的谦抑性便具有将刑法这一行动规则视作人格化特征的主体，进而是荒谬的。倘若将刑法的谦抑性视作立法者人格和品性的法律化外显，这样便步入法律实证主义着反复宣称的那类论调：“法是拥有立法权的人所发布的命令”，“所有的法律都是由一个有智性的存在
（an intelligent being）制定出来的”；抑或凯尔森所宣称的，“规定人之行动的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]
否定刑法“谦抑性”用词之妥适性的目的在于强调新自由主义法学对刑法理论研究的一种基本要求，亦即，刑法作为一种人们行动所遵循的规则（正当行为规则），其产生和发展是一种自生自发的过程，之所以要将“谦抑性”作为一种价值理念予以倡导和进行追求，抑或这种“谦抑性”在现行刑法中实在地得到了体现，其理由并非在于有一个具有独立人格和非凡意志的设计者，他能够甚至已经精心发明和创制了这种具有谦抑性的刑法规范，而是社会发展到今天，人们的行动秩序及其相互间的关系逐渐促发了谦抑性刑法规则的形成，人们选择了这种行动规则，且较之并不选择具有这类属性的行动规则的体更加强大，更加获得了生存和进化的机会，然而，对于这类具有谦抑性本质的刑法规则“所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的，”[5]这种说明并非否认立法对谦抑性刑法之发展的意义的否定，立法自身并不能创造谦抑性刑法，立法只是对人们的行动秩序中进化而来的具有谦抑性的刑法规则的发现和确认。拟人化地使用“谦抑性”一词的危害也不在于使用词语本质，而在于这样做容易陷入法律实证主义的那种思维风险。倘若将刑法谦抑性视作立法者通过刻意改变法律从而设计出更具
谦抑性的刑法规则的努力，那么，由于那些立法者或刑法制度的设计者并不能够全部洞悉人们行动过程中的全部事实性知识，从而使这种设计出谦抑性刑法的努力变成了哈耶克所批判的“笼而统之的幻想
”，这种幻想便是假定“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建立出一种可欲的社会秩序。”但是，“我们没有能力把深嵌于社会秩序中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[6]另外，刑法的谦抑性于否，是与一国法律体系中的其它部门法规则（调整人们行动秩序的其它行动规则）的发展形成是紧密关联的，如民商法、侵权行为法、行政制裁法等，刑法必须与同构于同一法律体系中的其它部门法规则形成协调而非冲突的关系，倘若民商法、侵权行为法、行政制裁法等法律不能及时接纳调整因刑法之谦抑性在立法上的突出而使刑法放弃调整的社会关系，那么一个失序社会的出现将是显见不争的。触一发而动全局的立法进程是一种无休止的混乱，自然也为立法者所力不从心，是不可欲的。
美好生活评价为此，倒不如将“谦抑性”词该称为“收敛性”、“紧缩性”、“限制性”一类的词语更为贴切，但是，词义是人赋予的，而且语词只是一种符号，只要不陷入那种因拟人化使用该语词而陷入建构论危险之中，继续使用“谦抑性”一词并无不可，况且学术界已经习惯于使用该词。
作为“私法”的刑法与谦抑性
一反常规，哈耶克将刑法归入私法范畴，暂且不去评述哈耶克将刑法归入私法的分类方法，让我们首先关注刑法谦抑性的两种定义。陈兴良认为：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获得最大的社会效益-有效地预防和
控制犯罪。”[7]日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[8]前一种定义从经济分析思维出发，将刑法谦抑性理念引向了功利主义，同时，该种界说充分地肯定了法是立法者意志的表现、是立法者精心设计的结果。这种定义的基本逻辑结论是刑法谦抑性与否决定于立法者的精心设计，重申了建构论唯理主义者的那个论调：法是统治者（或立法者）意志和设计的产物，而非为对生成并进化的自生自发规则的确认。结合传统上对公共利益和个人利益划分的思维方式，认为刑法是旨在保护公共利益的法律规范，因此，刑法是公法，是统治者用以维护社会秩序的命令，是精心设计并发布的指令。对此，哈耶克对将刑法归入公法的传统分类方法提出了独到而深刻的否定性观点，他将规则（法）分为正当行为规则和组织规则两类，认为“私法”与“公法”这两个众人皆知的术语极具误导性，因为它们与私人利益（private welfare）和公共利益（public welfare）之间的相似性，很容易使人们错误地认为，私法只服务于特定的个人利益，而惟有公法服务于普遍利益。“[9]因此，哈耶克对正当行为规则和组织规则的界分，其标准是将那些由”规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的“规则界定为公法，其余的法律规则均被列入了私法范畴。这一划分的重大意义在于从根本上否定了”刑法是公法“进而是”统治者命令“的老生常谈，暗示了刑法不是
统治者随心所欲的东西。对于那些组织规则，与正当行为规则相反，它是统治者发布的指令，旨在实
党内法规清理的处理方式包括现政府的即时性目的，倘若将刑法归入公法意义上的组织规则之列，那么，刑法作为规则所旨在实现的结果，必定是政府所关注的、已知的、特定的结果，但是，”如果我们只埋头于即时性的直接结果，那么从长远的角度看来，牺牲的就是自由。“[10]因此，对刑法的谦抑性的理解，决不能认为其之所以谦抑的理由，是因为立法者的精心设计，作为私法性质的行为规则，刑法的谦抑性是在人们的行动和社会的进化中逐步发展而来，承认刑法的私法性质，就是肯定刑法是人们对其行动过程中中形成的秩序规则的选择和确认，就是承认刑法这一规则必须更多地从一国法律体系中逐步发展起来的私法性质的其他行为规则让位。高中化学实验会考
第二种定义论者是将刑法置于整个法律体系之中予以考察，直接给出结论式地认为，刑法在只是作为其它法律的补充时便体现了刑法的谦抑性。然而，这种定义并未给出刑法为什么只能是其他法律的补充的理由。在国家法律体系中，一般认为“其他部门法所调整和保护的社会关系，刑法都要调整和保护。”[11]所以“刑法法律部门并不是主要地以调整对象来划分，而是以其调整方法-刑罚制裁的方法来划分，即凡是属于刑罚制裁方法的法律规范，都属于刑法法律部门。”[12]这是国内学术界关于刑法在法律体系中的地位的基本描述。看来，根据这类观点，刑法在法律体系中，似乎可以是一种无处不在的规范，这是一种泛刑主义倾向。事实上，并非所有的其它法律部门均可以刑法替代，粗略地说，刑法规范只是一种社会关系无法或不能为其它法律规范所调整的规范。梅因通过历史考察，从发生学意义上揭示：“所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和个人所犯的罪行之间，应该有所
区别，这样区别的两类损害，我们称之为犯罪和不法行为”，从而由此产生出“犯罪法”和“侵权行为法”作为制裁两类不同性质行为的规范。[13]然而，法律体系的发展走向并没有按照原初的这种法律体系格局进行，刑法逐渐变得无所不涉，这一结果是与国家认为犯罪对国家利益（普遍利益）的侵害的观念的强化紧密相关的。长期以来，国家意志论者和刑法工具主义者一直占据上风，国家则更是利用扩张性刑法以维护其统治秩序，将刑法的严厉和社会的有序直接对应起来。然而，并没有因为严厉的刑法而形成那种为统治者所欲求的社会秩序，犯罪持续地呈高发态势并不断攀升。于是，一个摆在面前的知识使命便是要回答：刑法应严厉还是谦抑？可以这么认为，今天的刑法已至这样一种状况：不说人们到了一种谈刑变的被威慑状况，至少社会公众所拥有的对刑法是维护其利益的情感和信念发生了异化。这一结果并非是因为刑法的柔化而使其弱化了保护公众利益的功能，而是日益刚性化的刑法致使人们对其敬而远之，正如博登海默所言：“如果大多数公民不愿意遵守该法律，那么强制就会变得毫无意义，以强制作为威胁手段也会丝毫不起作用。”[14]然而，有论者在倡导刑法谦抑性价值的前提下，却又认为，“刑法作为国家权力的集中体现，它只能调整个人进入政治国家范围内的行为，而不能触及属于私人领域的市民社会。”进而认为“刑法由以往的无所不及被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与司法相对应的公法的组成部分。”[15]长期以来，几乎无一例外地将刑法划入私法领域，更由于现、当代社会对一般立法原则的思考任务几乎完全落入了哈耶克所称谓的“公法法律人”（public lawyers）之手，他们无视法律人的法律（lawyer‘s law）并形成了话语霸权。[16]他
们视刑法为公法，并认为公法优位于私法，刑法就象一尊法律体系中的保护神，在其他法律规范对有关法律关系的调整不利于统治者即时性目标实现的时候，刑法便成了其他法律规范的代位性角。据此，全涉性刑法的兴起和泛刑主义倾向，除了国家集权因素以外，也在很大程度上受到公法学家的影响。在哈耶克看来，刑法决非政府指令性质的组织规则-公法，刑法与侵权行为法一样，属私法范畴，从而刑法与其他私法之间的关系，并不能通过他们的调整方法的性质差异来进行分界，而只能按照它们本该调整的法律关系的性质差异进行划分。这样，在本该由其他法律规范（私法）所调整的领域，刑法就必须让位，国家或立法机构决不能将刑法规范类化为刑事政策那般，动辄修改刑法或利用刑法以实现即时性目标，只有这样，刑法的谦抑性才能得到保证。
非犯罪化的知识论基础
张欧亚非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力态势。对非犯罪化现象进行理论阐述的理论方向众多，不过，以哈耶克的知识论工具分析非犯罪现象之理由，价值颇为独特。
个人对社会中分立的知识的极度无知，是当今社会的一种基本的知识状态。今天，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知
（the necessary and irremediable ignorance）状态之中。”[17]知识的分立和人的无知这一事实，在愈为发达的社会中便表现得愈为突出，这也是当今社会文明的一个基本的特征。人们对社会中孤立的他人的知识的无知给人所带来的不是灾难，恰恰相反，正是这种对分散的他人知识的无知状况，人们才由此而获益非浅。“作为文明社会成员的个人在追求个人目的方面，之所以比脱离了社会而独自生活的人更能成功，其部分原因是文明能使他们不断地从其作为个人并不拥有的知识中获益，而另一部分原因则是每一个个人对其特殊知识的运用，本身就会对他人实现他们的目的有助益，尽管他并不认识这些人。”[18]这一关于知识状态的洞见，对于分析非犯罪化问题而言，意义表现在以下几个方面。
首先，由于个人的知识的状态（对他人的孤立知识的无知），从而决定了个人的行动始终只能是追求一种即时性目标，尽管这种即时性会成为实现个人终极性目标的手段。但是，每个个人目标的总和并不是社会的整体利益，这就是个人特定情况下的行动目标经常与社会的整体利益发生冲突的原因。因此，犯罪概念中的“犯罪危害性”一词如果被视作个人行动对社会整体利益的损害，那么，这种思维就从根本上否认了由于个人的无知的状况所导致的行动目标的即时性特征。非犯罪化正是本着个人即时性目标与社会整体性利益之间的对立根本性关系，力求将众多的个人实现即时性目标的行动排除在犯罪概念之外。
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