2019年8月第29卷第4期
£盗么咅学陀学报
Journal of Shanghai Police College
Aug.,2019
适用最新司法解释的解析
项谷，朱能立
（上海市人民检察院第一分院，上海200052）
摘要：两高2018年12月1日实施的《关于修改＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的决定》，针对当前恶意透支型信用卡罪法律适用中存在的突出问题，对原解释进行修改，凸显恶意透支“以非法占有为目的”独立要件地位，强调对“非法占有目的”的综合考量，并允许提出反证。明确恶意透支催收的有效性，强调必须同时满足“有效催收”的实体条件和证据条件，进一 步规范了入罪标准。大幅提高定罪量刑的数额标准，完善恶意透支数额的计算方法，确立从宽处理规则，符合宽严相济刑事政策。
关键词：恶意透支；非法占有目的；有效催收；数额标准生态地质调查
中图分类号：D631文献标识码：A文章编号：2096-7039（2019）04-0040-（08）DOI:10.13643/jki.issn2096-7039.2019.04.006
《刑法》第一百九十六条第一款第四项规定的恶意透支型信用卡罪与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡犯罪存在重大区别，本质上系持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷，不宜过分依赖刑法解决。①但近年来，恶意透支型信用卡犯罪持续高位运行，案件数量庞大，量刑整体偏重，成为信用卡犯罪的主要行为方式，甚至成为金融犯罪的主要样态，消耗了大量司法资源，办案社会效果并不理想。虽然、最高人民检察院（以下简称两高）于2009年12月3日颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，以下简称《原解释》），但是《原解释》关于恶意透支型信用卡罪的规定，已经难以适应当前经济社会发展新形势的要求，急需作出调整。为此，两高于2018年11月28日发布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号，以下简称《解释》），对恶意透支型信用卡罪的认定标准进行了系统修改，进一步明确了该类犯罪相关法律适 用，并调整了定罪量刑的数额标准。这对有效解决司法实践中存在的突出问题，平等保护持卡人和发卡银行的合法权益，充分发挥刑法的预防犯罪、惩治犯
①耿磊：《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《人民司法》2019年第1期。
收稿日期：2019-07-25责任编辑：何银松
作者简介：项谷，男，上海市人民检察院第一分院研究室主任、检察官，全国检察业务专家；朱能立，男，上海市人民检察院第一分院第六检察部检察官，法学硕士。
项谷，朱能立：恶意透支型信用卡案件适用最新司法解释的解析
罪功能，更好地维护国家金融安全，保障社会信用体系健康发展，均具有十分重要的意义。本文结合办案实践，对恶意透支型信用卡案件法律适用要义进行重点解析，并提出有效惩治恶意透支信用卡犯罪的对策建议，希望对司法办案有所定借鉴和参考作用。胖九
一、如何准确理解恶意透支“以非法占有为目的”的独立要件地位
根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者
规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”因此，刑法关于恶意透支的规定，应同时具备主观上非法占有目的和客观上经银行催收仍不归还这两个要件。但在司法实践中，主观要件往往被虚置，对持卡人提出不具有非法占有目的的辩解事由不加以区分，只要持卡人经发卡银行两次催收超过三个月不还，就被直接推定为主观上具有非法占有的，存在客观归罪的不当倾向。为避免客观归罪，坚持犯罪主、客观相统一的认定原则，《解释》特别强调了以非法占有为目的在恶意透支信用卡案件中的独立要件地位，专门规定“不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的”。这里需要重点关注以下三点：
一是根据案件具体情况综合认定“以非法占有为目的”。《解释》规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”实践中可以从以下情形判断，首先，可从申领信用卡环节考察，如持卡人提交的材料不真实，提交了虚假的身份信息、家庭地址、，当不能按期还款时，银行无法进行有效催收。或者提供虚假的劳动合同、收入证明、财产证明等材料，让银行错误判断信用卡申领人的还款能力，从而批准较高金额的授信，后持卡人大量透支无力还款，反映出其主观上具有恶意透支的故意。其次，可从使用信用卡环节考察，如持卡人存在大量购买奢饰品、大量套现等透支记录，且与其合法的收入水平严重不相符合，其不具有稳定的还款能力和高消费的能力，亦反映出持卡人主观上的具有恶意透支的目的；如果持卡人透支信用卡款项用于违法犯罪活动，则可直
接反映出其主观上具有非法占有目的。最后，可从归还信用卡欠款环节考察，应整体研判持卡人全部的信用记录，不能只根据最后的欠款经两次催收超过三个月不还，就认定其具有非法占有目的，要看其是否存在持续有效的还款记录；如果其之前信用良好，不能还款时及时与发卡银行保持联系、积极沟通，没有故意逃避催收的情况，最后确实由于客观原因导致不能及时还款，则不能认定其主观上具有非法占有目的。反之，如果持卡人还款经常逾期，存在大量不良信用记录，不能还款时不是积极与银行沟通，达成还款协议，而是通过逃匿、更换等手段逃避银行催收的，或者抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的，则可认定其主观上具有非法占有目的。
二是明确了“以非法占有为目的”的法定情形。《解释》删除原规定“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”的情形，修改为“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”的情形。因为实践中“肆意挥霍透支资金”的概念比较模糊，主观认定的弹性空间较大，由于不同持卡人的收入水平、消费习惯、还款能力等情况不同，持卡人每次消费多少、消费频率多高属于“肆意挥霍”，缺乏相对具体的客观标准，导致司法裁量权过大，故将该
项谷，朱自匕立：恶意透支型信用卡案件适用最新司法解释的解析
项规定予以删除符合当前司法实际。由于银行信用卡业务发展迅速，银行办理信用卡的业务人员层次参差不齐，为完成业绩指标，部分银行存在滥发信用卡的情况，对持卡人申领信用卡资格的审核流于
形式，存在大量使用虚假资信证明骗领信用卡的情形，严重威胁银行的资金安全，严重影响国家金融秩序安全。因此，对持卡人在申请信用卡时，通过提供虚假的身份证明、收入证明、资产证明等资信证明材料的方式，骗领信用卡特别是大额信用卡后大量透支，导致无法归还，反映出持卡人主观上具有较大的主观恶性，也体现出较大的社会危害性，有必要增加该规定予以规制。
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三是允许持卡人提出不具有非法占有目的的反证。鉴于司法实践的复杂性，《解释》给该罪的“出罪”留有了一定的空间和余地，即有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的，不受上述推定持卡人具有非法占有目的法定情形的限制。也就是说，持卡人即使具有《解释》规定的六种情形之一，①也应当允许持卡人提出反证，给持卡人一个辩解机会。持卡人确实有证据证明不具有非法占有目的，如申领信用卡时，其有稳定的工作、较强的还款能力，但使用信用卡的过程中或家庭突遭变故，或身患重病，或由于经济环境变化等因素导致经营不善，而不能按时还款，一般可排除非法占有目的。
二、如何切实把握恶意透支催收的“有效性”
根据刑法及《原解释》，“恶意透支”系“持卡人具有经发卡银行两次催收超过三个月仍不归还”的行为。司法实践中，发卡银行通常以电话、短信、催收函、挂号信等方式进行催收，部分发卡银行甚至将催收业务外包给专门的公司。由于催收方式、手段的多样化，当持卡人辩解没有收到发卡银行的催收时，给查证事实带来一定的困难。司法人员往往根据发卡银行单方面提供的恶意透支台账、催收函等
病毒灵扁平疣证据，催收证据逐渐套路化、程式化，推定持卡人已经收到催收通知，而不管是否已经实际收到。为此，《解释》进一步细化对恶意透支的“催收”应当为“有效催收”，即发卡银行的催收，只有被持卡人确实收到后，方可认定为刑法规定的“催收”，以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围。同时，《原解释》没有明确规定两次催收的时间间隔，部分发卡银行在短时间内连续多次催收，难以满足对恶意透支催收的要求，且部分发卡银行催收过程中留存的证据不规范，也难以满足催收的证据要求。因此，《解释》还特别明确了“有效催收”的具体标准。切实把握对恶意透支催收的“有效性”，需要重点关注以下二点：
一是同时满足“有效催收”的四个条件。其一，催收必须在透支超过规定限额或者规定期限后进行。信用卡的主要功能在于透支，发卡银行会出台各种政策鼓励持卡人透支以赚取更多利润。如果持卡人没有超过规定限额或者规定期限透支，属于对信用卡的合法、合理使用，而发卡银行在欠款到期前对其进行的催收，不属于刑法意义上的催收，而是属于民事
①参见《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
新疆师范大学学报上对持卡人还款义务的提醒。其二，催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外。具体而言：首先，发卡银行的催收要通过持卡人申领、使用信用卡时在银行留存的进行催收，包括手机号码、座机号码、邮箱地址、家庭住址、经常居住地等。如果却无法联系到本人的，银行也可以通过持卡人预留的紧急联系人进行催收，而不能随意对持卡人本人或者紧急联系人之外的与债务无关的第三人进行催收。其次，“能够确认持卡人收悉”也包括推定持卡人确实收悉的情况，如发卡银行根据持卡人预留的，或按照将催收短信发送至持卡人的手机，或将催收函件邮寄到持卡人住址等，已经穷尽能够联系持卡人的方式，可以推定为有效催收。因为，关注信用卡使用情况并及时进行还款是持卡人应尽的义务，对于其提出没有实际阅读或收悉催收内容的辩解，一般不予采纳。再次，对于部分持卡人变更后不及时通知发卡银行导致无法催收的，或者以其他方式故意逃避催收的，只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收，就视为有效催收，不再要求发卡银行确保持卡人实际收悉。最后，如果发卡银行已经按照持卡人预留的进行催收，但由于持卡人因受到自然灾害等客观原因确实没有收到银行催收，导致未按时还款的，可视为持卡人没有收到银行催收。其三，两次催收至少间隔三十日。《原解释》未对两次催收的时间间隔进行规定，导致实务中存在银行短时间内连续多次催收的问题。这次《解释》明确了两次催收的时间间隔至少三十日，也是为了确保持卡人能够收悉发卡银行的有效催收。其四，符合催收的有关规定或者约定。所谓“规定”主要是指《商业银行信用卡业务监督管理办法》的相关规定，如关于催收的对象规定不得对与债务无关的第三人进行催收，以及对催收证据要求催收过程应当进行录音等。①而所谓“
约定”，是指持卡人与发卡银行就催收达成的协议，一般为持卡人同意发卡银行的信用卡章程中相关催收条款。
二是符合“有效催收”的证据标准。其一，司法实践中缺乏对“有效催收”证据标准的明确规定，部分银行催收记录只有其单方面提供的催收台账，无法核实是否实际催收，更无法査证持卡人是否确已收悉，给催收的认定带来很大困难。《解释》明确了有效催收的证据标准，电话通知的需要提供电话录音，的需提供信息送达记录，寄送信函的需提供送达回执，发送的要提供送达记录，上门催收的需持卡人或家属签字等。其二，针对司法实践中部分银行存在将信用卡催收业务外包的情况，经常有非银行工作人员进行电话催收、上门催收等。这次《解释》明确规定发卡银行提供的相关证据材料，必须要有银行工作人员的签名或盖章，有利于治理信用卡催收乱象，保护持卡人合法权益，稳定金融秩序、社会秩序。
三、如何正确认识恶意透支定罪量刑数额标准的调整
在以往司法实践中，对恶意透支犯罪的打击力度过于偏重。恶意透支行为与使用“伪
①参见《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十八条，发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收，不得对与债务无关的第三人进行催收，不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存两年备查。
卡”“假卡”等信用卡及其他金融犯罪相比，社会危险性相对较低。信用卡的发放与发卡银行的经营、营销策略相关，往往是发卡银行工作人员主动上门推销，信用卡审批也只是形式上的审核。部分发卡银行存在把关不严，超发、滥发信用卡的情况，特别是对中小企业主超发、滥发各种金卡、白金卡的情况较为普遍，且批准授信数额偏大。由于持卡人违法性认识低，一旦出现无法及时偿还信用卡欠款的情况，往往认为是民间借贷纠纷。为了保护金融秩序的安全，《原解释》对恶意透支的打击力度较大，对恶意透支信用卡的量刑整体偏重，致使犯罪成本、执法成本均偏高。在中央大力保护营商环境的背景下，对该类犯罪的打击已不能适应新形势的需求。因此，《解释》提高了恶意透支定罪量刑的数额标准，完善了恶意透支数额的计算方法，进一步明确了罪与非罪、罪重与罪轻的界限。这里重点应把握以下四点：
一是提高恶意透支定罪量刑数额标准，符合宽严相济刑事政策的要求。《原解释》对恶意透支型信用卡犯罪定罪量刑的数额标准较低，带来一系列问题，如难以拉开量刑档次，导致量刑整体偏重，且量刑不平衡，表现在不同法院量刑存在不平衡，甚至同一法院不同审判庭量刑不平衡。根据《原解释》的规定，恶意透支十万元以上就属于恶意透支数额巨大，应在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，量刑明显过重。部分被告人在提起公诉后一审判决前全部归还银行本息的，属于退赔情节，按照法律规定，可酌情从轻处罚，应在五年以上有期徒刑的幅度内量刑。但鉴于银行的本金损失已得到全部弥补，甚至银行收取的利息、复利以及各种费用也全部得到补偿，对被告人判处五年以上有期
徒刑，存在有失公平之嫌，不符合社会经济发展的实际。鉴于此，个别法院进行一些有利于被告人的探索，对被告人全部退赔且没有其他减轻处罚情节的，适用刑法六十七条第三款，即被告人虽没有自首情节，但如实供述自己罪行，且因此避免特别严重后果发生的，从而对被告人减轻处罚。而对此情形能否适用刑法六十七条第三款，本身就存在较大争议，其实也是基于之前规定的一种无奈之举。
《解释》将恶意透支型信用卡犯罪定罪量刑的数额标准提升至《原解释》规定标准的五倍。即恶意透支数额在五万元以上不满五十万元的，属于犯罪“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，属于犯罪“数额巨大”；数额在五百万元以上的，属于犯罪“数额特别巨大”。这是根据我国经济社会发展情况和维护信用卡管理秩序的实际需要，调整后的标准更加科学合理，能够合理拉开量刑档次，一定程度上有利于解决对该类犯罪过重打击及量刑不平衡问题，从而有效改变对恶意透支型信用卡犯罪的处罚面偏宽、量刑偏重的现状，确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻，符合宽严相济刑事政策的要求。
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二是完善恶意透支数额的计算方法，解决司法实践中长期以来的争议。《原解释》规定：“恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”但持卡人已经支付的利息，是否应扣除，理论与实践中存在很大争议。一种观点认为应予扣除，恶意透支的数额应该是纯本金；另一种观点认为之前已支付的利息视为持卡人与银行之间的借款约定，持卡人是自愿的，尚不能用刑法规制。《解释》修改为“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立
案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数
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