未经许可经营闪点60℃的柴油，不宜继续认定为⾮法经营罪 作者：⽑⼩⾬唐乔君，来源《⼈民司法》2022年2⽉第5期
【裁判要旨】
国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩⼤了成品油市场准⼊，未经许可经营⾮危险化学品性质成品油的⾏为不宜再定性为⾮法经营罪;⽽未经许可经营危险化学品性质成品油的⾏为，仍违反了国家特许经营规定，继续构成⾮法经营罪；若具有发⽣重⼤伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，同时将构成刑法修正案（⼗⼀）所增设的危险作业罪，应当从⼀重罪处断。 案号⼀审：（2019）浙0304刑初851号
【案情】
公诉机关∶浙江省温州市瓯海区⼈民检察院。
被告⼈∶杨芳胜、张治新、张翔、⾼宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗⾃红。
2018年10⽉，被告⼈杨芳胜伙同他⼈在匝海区潘桥街道宁波路汇宁⼩区对⾯停车场未经许可经营加油点销售柴油，其中被告⼈杨芳胜负责过磅、拉油管、记账等事务。招股说明书
2018年11⽉8⽇上午.公安机关查获该加油点，当场抓获被告⼈杨芳胜，以及从该加油点购进柴油再加价对外销售的被告⼈⾼宏英、苗⾃红、张治新、张翔、刘丽鹏、曾庆龙、李旭。
中小企业erp经查，2017年10⽉⾄2018年11⽉期间，各被告⼈对外销售柴油⾦额⾃20万元⾄196万元不等。案发后，公安机关查获并扣押涉案柴油，经鉴定其闭杯闪点>60℃。
【裁判】
公诉机关认为被告⼈杨芳胜、张治新、张翔、⾼宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗⾃红违反国家规定，未经许可经营⾏政法规规定的专营产品柴油，扰乱市场秩序，其中被告⼈杨芳胜、张治新、张翔、苗⾃红属于情节特别严重，被告⼈⾼宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭属于情节严重，其⾏为均触犯了刑法第⼆百⼆⼗五条第（⼀）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以⾮法经营罪追究其刑事责任，并建议判处各被告⼈1年3个⽉⾄6年不等有期徒刑。
⼀审期间，2020年11⽉10⽇，瓯海区检察院以法律、司法解释发⽣变化导致不应当追究各被告⼈刑事责任为由，撤回对各被告⼈的起诉。瓯海区⼈民法院经审查，依法裁定准许瓯海区检察院的撤诉申请。中国一九二一
【评析】
2019年8⽉27⽇，国务院办公厅发布了《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》），其中第⼗七条明确∶扩⼤成品油市场准⼊。取消⽯油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放⾄地市级⼈民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。
2020年7⽉1⽇，为深化落实"放管服"改⾰⼯作的要求，商务部废⽌了《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）。在本案的审理过程中，法律适⽤发⽣了上述重⼤变化，对未经许可零售涉案成品油的⾏为如何处理争议较⼤，主要存在两种意见。
第⼀种意见认为，《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批，但并未取消零售的经营资格审批，仅是将审批权下放⾄地市级⼈民政府，即零售或品油的⾏为仍然需要经过审批。本案各被告⼈在未取得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，仍然构成⾮法经营罪。
第⼆种意见认为，《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。成品油的⾏政管理模式从事前审批变为事中事后监
第⼆种意见认为，《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。成品油的⾏政管理模式从事前审批
变为事中事后监管。零售虽仍需审批，但举重以明轻，零售成品油应认定为⼀般的许可项⽬，成品油不再为我国限制买卖的物品，零售成品油的⾏为不构成⾮法经营罪。 卷盘
笔者基本赞同第⼆种意见，认为涉案柴油不再属于国家所明确的限制买卖的物品，各被告⼈的⾏为不应再被评价为⾮法经营罪。但并⾮所有成品油⽆证经营⾏为均不再构成犯罪，还需进⼀步根据不同油品种类即是否属于危险化学品进⾏分类厘清，⽽刑法修正案（⼗⼀）所增设的危险作业罪也影响到了成品油⽆证经营⾏为的认定。具体评析如下∶
⼀、未经许可经营成品油⾏为以往的认定思路
⾮法经营罪指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的⾏为。具体有四类，经营成品油涉及第⼀类⾏为即未经许可经营法律、⾏政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第九⼗六条将"国家规定"明确为全国⼈民代表⼤会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的⾏政法规、规定的⾏政措施、发布的决定和命令。
未经许可经营成品油⾏为所违反的国家规定，涉及国务院《对确需保留的⾏政审批项⽬设定⾏政许可的决定》（以下简称《⾏政许可决定》），其中附有《对确需保留的⾏政审批项⽬设定⾏政许可的⽬录》以下简称《⾏政许可⽬录》）。
《⾏政许可⽬录》第183项将"⽯油成品油批发、仓储、零售经营资格"确定为需要保留的⾏政审批项⽬。商务部《办法》对《⾏政许可决定》作出了进⼀步的细化，详细规定了成品油批发、仓储、零售取得经营许可的流程。
未经许可经营成品油的⾏为违反了上述国家规定，但这只是前提条件，成⽴⾮法经营罪尚需符合客观要件，即成品油必须是专营专卖或者限制买卖的物品。
最⾼⼈民法院刑⼆庭《关于对未经⾏政许可审批经营成品油批发业务是否构成⾮法经营罪的意见》中曾明确，在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下进⾏成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、⾏政法规规定限制买卖的物品的⾏为。
根据该意见的精神，成品油应属于限制买卖的物品。根据上述分析，未经许可经营成品油的⾏为，若达到法定的构罪标准，应以⾮法经营罪论处，这是以往的认定思路。
⼆、新规下未经许可经营⾮危化品性质成品油的⾏为不宜继续认定为⾮法经营罪
成品油是指汽油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同⽤途的⼄醇汽油和⽣物柴油等替代燃料。其中，汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油在《危险化学品名录》中，属于危化品。
本案中涉案柴油经鉴定闭杯闪点>60℃，不属于危化品，各被告⼈的⾏为是否继续构成⾮法经营罪，
关键在于该类成品油在新规下是否仍然属于刑法第⼆百⼆⼗五条第（⼀）项所规定的限制买卖的物品。
所谓限制买卖的物品，是指国家在⼀定时期实⾏限制性经营的物品。刑法⼆百⼆⼗五条第（⼀）项规定将限制买卖的物品与专营、专卖物品相并列，根据刑法的同类解释原则，应理解为国家对买卖活动实⾏严格管制的物品。本案中，涉案装油闭杯闪点>60℃，不属于危化品，是否仍然属于国家严格管制之列，笔者持否定态度。
本案在审理过程中，有意见认为成品油的零售⾏为仍然需要审批，那么成品油就仍然应当属于限制买卖的物品。该理解是不正确的，⾮法经营罪具有违反⾏政许可的⾏政违法性，然⽽，并⾮违反⾏政许可的⾏为⼀概均构成⾮法经营罪。限制买卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。
⽬前《意见》已经明确扩⼤了成品油市场准⼊，成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为⽆需审批，那么在批发、仓储的语境下，成品油已经不是我国所限制经营的物品，若在零售的语境下成品油⼜被认定为限制经营的物品，不符合刑法的同⼀性，因此涉案柴油不应再属于限制买卖的物品。
在市场经济条件下，尤其在国务院⽬前"放管服"的新规下，⾮法经营罪的适⽤应当保持谦抑性，不能过度宽泛适⽤，否则会混淆⾏政违法和刑事违法的界限，故本案不宜再认定为⾮法经营罪。
该类案件若能够进⼀步证实涉案柴油系来源于⾛私等上游犯罪的，可视情以⾛私普通货物罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。本案在审理过程中经过两次补充侦查，⽆法查明涉案柴油来源及上游犯罪情况，故结合在案证据，法院裁定准许公诉机关撤回对各被告⼈的起诉，宜由公安机关按照有关规定⾏政处罚。
三、刑法修正案（⼗⼀）视⾓下未经许可经营危化品性质成品油⾏为的认定思路
三、刑法修正案（⼗⼀）视⾓下未经许可经营危化品性质成品油⾏为的认定思路
国务院《危险化学品安全管理条例》第三⼗三条规定∶国家对危险化学品经营实⾏许可制度。未经许可，任何单位和个⼈不得经营危险化学品。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。
对于上述成品油，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。⾏为⼈若未取得危化品经营许可证⽽经营上述成品油，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，新规下仍应继续以⾮法经营罪论处。
危险作业罪系刑法修正案（⼗⼀）所增设，即在刑法第⼀百三⼗四条之后增加⼀条，作为第⼀百三⼗四条之⼀，其中第（三）项为在⽣产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全⽣产的事项未经依
法批准或者许可，擅⾃从事矿⼭开采、⾦属冶炼、建筑施⼯，以及危险物品⽣产、经营、储存等⾼度危险的⽣产作业活动的，具有发⽣重⼤伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。
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该第（三）项规定的⾏业是具有⾼度危险性的安全⽣产领域，危化品的⽣产、经营、储存等涵盖于其中。据此，对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的⾏为，若具有发⽣重⼤伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将构成危险作业罪。
（⼀）现实危险的认定
正确理解危险作业罪中"具有发⽣重⼤伤亡事故或者其他严重后果的现实危险"，关乎罪与⾮罪，⾄关重要。⽴法引⽤"现实危险"这⼀术语，是刑法其他条⽂所没有的，表明了危险作业罪是具体危险犯，现实危险应指明显且即刻的危险，强调了距实害的发⽣具有⼀触即发的⾼度盖然性。
采⽤这⼀概念的⽬的是准确表述⾏为的性质和危险性，将特别危险、极易导致结果发⽣的重⼤隐患⾏为列⼊犯罪，⽽不能将⼀般的、数量众多的其他违反安全⽣产管理规定的⾏为纳⼊刑事制裁。
具体到危化品性质成品油，现实危险应指在该类成品油⽣产、经营、储存等环节出现了重⼤险情，或者已经出现了⼩事故，虽然最终没有发⽣重⼤严重后果，但未发⽣是由于偶然的原因，对这种⼀触即发的危险才能认定为现实危险。
（⼆）未经依法批准或者许可的涉及安全⽣产事项范围
危险作业罪第（三）项规制的是在具有⾼度危险性的安全⽣产领域未经批准擅⾃⽣产经营的⾏为，因为在矿⼭开采、⾦属冶炼、建筑施⼯以及危险物品⽣产、经营、储存这些⾼危领域，安全监管⽅⾯实⾏了严格的批准或许可制度，未经批准或许可，⼀般来说是不具备法定安全⽣产条件的，具有发⽣事故的重⼤隐患。
安全⽣产法第六⼗条规定;"负有安全⽣产监管管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全⽣产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者⾏业标准规定的安全⽣产条件和程序进⾏审查。"
具体到危险化学品性质成品油，应当结合危化品管理条例的规定，例如危化品安全⽣产许可、安全安全使⽤许可、经营许可等均属于需要裁准或者许可的涉及安全⽣产的事项。
（三）危险作业罪与⾮法经营罪的想象竞合关系
若⾏为⼈⽆证经营危化品性质成品油，且具有发⽣重⼤伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，该⾏为同时侵害了两个法益，即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象竞合犯特征，应从⼀重罪处断。相较⾮法经营罪，危险作业罪最⾼刑为1年，显著轻缓，故应以⾮法经营罪论处。
危险作业罪的设⽴对⼀些虽未发⽣严重后果，但具有导致重⼤事故发⽣现实危险的重⼤隐患⾏为进⾏了提前介⼊，在⽣产领域形成了⾼低有序的法律体系。
对于危险化学品性质成品油的经营⾏为，⾏为⼈若违反了准⼊许可即未取得危险化学品经营许可证等⽽擅⾃经营，则应以⾮法经营罪论处；若⾏为⼈未违反准⼊许可，⽽在其经营过程中对于其他涉及安全⽣产的事项未经依法批准或许可，具有发⽣重⼤伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则应以危险作业罪论处；若⾏为⼈未违反准⼊许可，虽违反安全⽣产管理规定但不具有上述现实危险的，则不宜纳⼊刑事制裁范畴，以⾏政处罚为宜。
作者：⽑⼩⾬唐乔君
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