中国青年社会科学2021年第3期
青少年与法治
第40卷（总第214期）未成年人性侵害及被害防治
主持人张鸿巍［暨南大学少年及家事法研究中心教授，博士生导师］：针对未成年人的性犯罪，从一些官方数据来看，近年来虽有所控制，但绝对数量、犯罪手法、被害后果等仍令人相当忧心。刑事司法机关予以打击的力度与效度亦有所提升。这突出反映了社会各界对此类犯罪零容忍的统一态度。然而在持续严厉打击儿童性侵执法和司法实务层面，亦出现了一些适用规则亟待厘清和细化的客观需求，比如儿童言词证据、“性同意年龄”规则等。 针对当前相关刑事司法实务存在的一些困境，张鸿巍教授、于天姿博士生的《论“猥亵儿童罪”认定中儿童言词证据适用困境及出路》与江勇博士的《“性同意年龄”规则的分级再造与体系完善》两篇论文聚焦未成年人性侵害及被害防治，结合当前法律修订，分别从性侵儿童证据审查规则、“性同意年龄”规则等不同视角提出了完善建议，部分观点或可为我国未成年人司法特别是未成年被害人司法进一步完善提供若干理论诠释与立法建议。针对猥亵儿童罪司法认定中儿童言词证据适用所面对的诸多困境，张鸿巍等提出应采取不同于成人司法证据审查标准，逐步建构和健全“以儿童证言为中心”的证据审查规则，以实际践行“儿童最佳利盘'原则。围绕《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增从严打击性侵未成年人犯
静电测量罪的条款，江勇对“性同意年龄”的立法沿革进行脉络梳理，从多维度提出了对“性同意年龄”规则进行分级再造的建议。
论“猥亵儿童罪”认定中儿童言词证据适用困境及出路
■张鸿巍于天姿
（暨南大学少年及家事法研究中心，广东珠海519070）
【摘要】在猥亵儿童罪的司法认定中，儿童言词证据时常面临真实性存疑、单一证据适用困难、适用法律依据不足等困境。应采取不同于成人司法
的证据审查标准，逐步建构和健全“以儿童证言为中心”的专门性、针对性、
实操性证据审查规则：依托“一站式”询问机制及时固定儿童言词证据，避免
收稿日期:2021-02-12
琥珀酸脱氢酶作者简介：张鸿巍，暨南大学少年及家事法研究中心教授，博士生导师，美国Sam Houston State University刑事司法学博士，主要研究法律实证及定量犯罪学、少年家事法、比较刑事司法；
于天姿，暨南大学少年及家事法研究中心研究助理，法学院/知识产权学院博士研究生，主要研究比较刑事司法、少年家事法。
基金项目：本文系国家社科基金重点项目“《未成年人司法法》立法建议稿”（课题编号：18AFX010）、广东省高校哲学社会科学专项研究项目“全面依法治国背景下推进社会治理重心下移与基层治理研究”（课题编号：2019GXJK018）、中央高校基本科研业务费项目“留守儿童社会适应促进与反社会预防评估”（课题编号: 19JNZX213）的阶段性研究成果。
对儿童重复询问、诱导性询问以保障儿童言词证据的真实性，增加相关证据
线索的补强，平衡未成年性侵被害人保护及被告人质证权，及时有效对猥亵
行为进行立案、起诉和判决，以实际践行“儿童最佳利益”原则。
音箱【关键词】猥亵儿童罪儿童言词证据以儿童证言为中心证据审查规则
一、问题提出
近年来，全国性数据和区域性数据皆显示猥亵儿童案件量有较快增长，其在侵害儿童类案件中占比显著升高。比如，最高人民检察院在2020年6月1日发布的《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》 中披露：相较于2017年,2019年猥亵儿童罪的犯罪人数大幅上升；猥亵儿童罪提起公诉的案件量占比8%，在侵害未成年人犯罪案件量中排第三位，仅次于罪及寻衅滋事罪①。通过对广州市两级法院2013-2020年29份猥亵儿童罪判决和裁定书（一审判决书19份，二审裁定书8份，再审裁定书2份）的梳理②，亦发现类似趋向。不仅如此，在上述判决中，一审被告人认罪案件16件，皆被判决构成犯罪；被告人不认罪案件3件，其中2件判决构成犯罪,1件判决证据不足不构成犯罪。二审裁定中，被告人上诉后撤回上诉案件2件，皆被裁定准许撤回上诉；检察院抗诉后撤回抗诉案件1件，被裁定准许撤回抗诉；被告人上诉案件5件，皆被裁定驳回上诉，维持原判。再审裁定中，被告人申诉案件2件，法院皆予以驳回③。通过解读上述案件，在被告人不认罪情形下，猥亵儿童罪未能定罪的主要原因在于检控多仅有被害人陈述以及其亲属转述证据，除此之外案件事实多无其他证据予以证明，即陷入未成年性侵被害人陈述与被告人供述“一对一”的尴尬境地④。
在“猥亵儿童罪”司法认定中，因延迟披露、案发地点隐蔽、直接证据少、实物证据固定困难等原因导致犯罪证据大多仅剩被害人陈述；而包括被害人陈述、未成年证人证言在内的儿童言词证据皆可能因年龄等问题导致其真实性存疑。因仅有儿童言词证据较难形成证据印证，致使大量猥亵儿童行为得不到及时、有效立案、起诉或判决。故在猥亵儿童案件中，为实现准确打击犯罪以保障未成年人合法权益，基于儿童言词证据尤其被害人陈述的重要性，保障儿童言词证据真实性、逐步建构和健全“以儿童证言为中心”的专门性、针对性、实操性证据审查规则，展开对相关证据的审查，或可突破当前儿童言词证据的适用困境。故本文将对以上内容展开论述。
二、缘起：猥亵儿童罪中儿童言词证据适用基础
（一）以“儿童最佳利益”原则为指导
“国家亲权”法则系未成年人司法重要的理论根基核心指导原则⑵，而“儿童最佳利益”原则深根于“国家亲权”法则，直指为未成年人的健康、精神、道德等内容获得全面发展的机会和便利⑶，是涉及儿童事务的基本准则。在未成年人司法实务中，该原则较多体现为司法机关
①参见v.en/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#l商业报道
②数据来源于中国裁判文书网。中国裁判文书网中收棗的猥亵儿童罪判决案件时间范围为2013-2020年。因公开的
判决文书数量有限，故数据可能有一定局限性。
③其中一份再审裁定书与二审裁定书案件内容重合，其余案件皆未重合。
④参见中国裁判文书网上的邓志兴一审刑事判决书,（2020）粤0112刑初33号。其余判决（裁定）书中皆有其他证据相
互印证。
充分考虑未成年人需要，最大限度降低司法活动所带来的不利影响。该原则最早可以追溯至1959年联合国《儿童权利宣言》①。其后经不断重申，“儿童最佳利益”原则在世界范围内普遍被接受为指导原则，并成为国内法律条文的支撑与依据⑷。该原则在《中华人民共和国民法典》中体现为多次规定的“最有利于被监护人原则”；在2020年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》中亦明确规定“儿童最佳利益”原则；而在、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中虽无“儿童最佳利益”的具体表述，但其中反复提及对未成年人予以“特殊保护”“优先保护”的司法理念，皆含对儿童最大利益指导思想的贯彻，均体现了对儿童利益最大化考量的原则性规定。
经过近四十年探索与发展，我国未成年人司法逐渐取得较大进展，是践行“国家有权利和职责来确保儿童的健康、安全及福利”理念的结果⑸。但因整体脱胎于成人司法，我国未成年人司法当前在实体和程序方面仍受成人司法影响。而与成人司法不同之处在于，未成年人司法以“儿童最佳利益”原则作为核心指导理念，在该原则指引下对未成年人的综合保护、特殊保护、比例原则运用等均得以衍生实践。在实体及程序方面，我国正积极探索与成人司法相区分的未成年人司法。而在性侵未成年人案件中，我国亦在“儿童最佳利益”原则指引下，采取了诸如保障被害人权利、“一站式”办案机制、多元综合救助等举措，对被害人进行有效保护。
针对前述猥亵儿童案件儿童言词证据的适用困境，未来或可以“儿童最佳利益”原则为指引，对儿童言
词证据真实性进行专门性保障，对成人司法证据审查规则在未成年人司法中不相适应之处进行必要更迭，以建构未成年人司法“以儿童证言为中心”的证据审查规则，更好践行儿童最佳利益”原则。
（二）证据审查规则的反思与启示
刑事证据审查规则指对证据材料的证据能力及证明力大小的审查判断必须遵循的准则，需经历单独审查、对比审查、综合审查三个步骤，确保证据材料具有证据能力及证明力，使证据间相互印证，使其满足客观性、合法性、相关性三个基本特征，以对案件事实达到排除合理怀疑的证明标准0。如前所述，基于未成年人案件，尤其猥亵儿童等性侵案件的特殊性，其取证方式等与成人案件有所不同，故或可针对性侵未成年人案件制定区别于成人司法的证据审查规则。正如史卫忠表示，检察机关未成年人检察部门将适时推行建构“以儿童证言为中心”的审查证据规则，进一步规范侵害未成年人案件证据标准②。
2013年，、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条对性侵未成年人案件进行了证据收集固定的规定，强调依法定程序，及时、全面收集固定证据。2018年，最高人民检察院公布的第十一批指导性案例③对性侵未成年人犯罪案件的证据审查判断标准进行了总结，指明性侵未成年人案件的证据审查应有别于成年人的标准。2021年,《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）对未成年人
案件证据审查规则进行了积极探索。例如，《解释》第90条规定询问未成年人的瑕疵证据情形；第94条规定讯问未成年人的非法证据情形；第556条第2款规定性侵未成年人案件询问未成年被害人、证人时应同步录音录像且尽量一次完成等。
基于儿童言词证据在性侵未成年人案件尤其猥亵儿童案件中的重要性，结合儿童言词证据所面临的现实困境，应建立区别成人司法、有针对地保障证据真实性、兼顾公平与效率且实操性强的证据审查规则。下文将对此逐一进行论述。
①《儿童权利宣言》原则二对儿童最佳利益原则进行明确规定。
②参见v/spp/zdgz/201912/t20191220_450819.shtml
③参见v/spp0czdal/2O181l/t20181118_399377.shtml
三、困境：猥亵儿童罪中儿童言词证据适用探索
（一）儿童言词证据真实性存疑
1.时间影响
案例分析法
既往研究表明，即使学龄前儿童对性侵的事实陈述亦具有准确性F。时间对儿童言词的负向影响主要体现在两个方面：一方面，随着时间推移“动态证据”减少甚至丧失。动态证据又称即时性证据，是在特定的场景中难以固定的动态行为，表现为肢体语言、神态语言等阂。在猥亵案件中，时间愈久儿童言词伴随的肢体语言、神态动作等皆相应减少。另一方面，时间愈久，儿童言词真实性受其他事件影响下降。若出现被害人或未成年证人与其他被害人沟通的情形，可能使得其相互影响，以至将事实描绘得较为荒谬回。在猥亵儿童案件中，延迟披露或家长为了保护未成年性侵被害人名誉而选择不报案等因素，将导致儿童言辞证据真实性因时间影响而存疑。
2.暗示与年龄影响
既往研究亦表明，当被问及一周前所经历的事件时，学龄前儿童比年长的儿童更易受暗示性提问误导［10］。儿童言词真实性受年龄与暗示影响主要体现在两个方面：一方面，年长的儿童不易因暗示性提问而改变对事实的陈述。域外研究发现，学龄前儿童比学龄儿童或成人更容易受到暗示的影响而歪曲事实⑴］。另一方面，年幼的儿童在回忆案件事实时，自发性回忆较少，需借助稍加引导的提问方式启发记忆［”⑶。因此，年长比年幼的儿童更易自发回忆案件事实而不受暗示性提问的影响，但因年幼儿童记忆诱发的非自主性，引导性提问将必不可少。基于年龄与暗示对儿童言词证据真实性具有不同程度的影响，若询问人员的询问方式不恰当将导致儿童言辞证据真实性存疑。
3.反复询问影响
既往研究亦表明，若对学龄前儿童重复描述一件未发生的事情，一段时间后对该儿童进行询问，绝大部分儿童相信这件伪造的事件发生过并做出虚假的陈述。即他们会将该事件植入到自己的记忆中，形成“合理”记忆［⑷。故在猥亵儿童案件中，无论对被害人还是未成年证人，若反复对其进行某项诱导性发问，可能导致未发生的事件以合理方式与儿童其他记忆形成嫁接，导致儿童对诱导性内容深信不疑，从而影响儿童言词证据的真实性。
（二）单一证据适用困难
1.猥亵儿童罪客观物证不足
联合国《儿童权利公约》第19条规定，缔约国应采取一切措施使儿童免受性侵等伤害①。在诸多防治措施中，对猥亵儿童罪追诉力度与准确度体现出未成年人司法底线。猥亵儿童罪的客观构成要件是以刺激或满足性欲为目的，表现为性交以外的诸如抠摸、舌舔、吸吮、手淫等淫秽行为，且该行为与未成年性侵被害人身心健康、人格尊严等被侵犯具有因果关系；其主观构成要件为故意，且不存在违法阻却事由或责任阻却事由时，可认定行为人构成犯罪。而《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，第72条规定了需要运用证据证明的案件事实，其中包括对实体法方面诸如犯罪构成、从轻减轻免除处罚等事实的证明，也包括对程序法方面诸如回避等事实的证明。
“未成年人被侵害案件普遍存在客观物证少、直接证据少，言词证据采集、固定、审查困难等问题”②。
因其隐蔽性特点，猥亵儿童案件中实物证据诸如物证、书证、视听资料、电子数据等
①《儿童权利公约》第19条对此进行了明确规定。
②参见v/spp/zdgz/201912/t20191220_450819.shtml
大部分情形下难以甚至无从获得。导致这些现象出现的原因较多：(1)延迟披露致使证据收集困难。在猥亵儿童案件中，行为人通常威胁被害人保守秘密［⑸，故被害人因恐惧、羞耻或尴尬而延迟披露案件事实的情形时常发生［16］。相较虐待、故意伤害等侵害未成年人案件，多数猥亵儿童案件不会对儿童身体造成伤害；若发生伤害，通常为可较快愈合的轻微伤害［17］；若在性侵后72小时内对儿童进行检查，发现受伤可能性高仮之，可能性低［18］O(2)猥亵儿童的行为方式导致证据收集困难。美国一项研究表明，仅有不到5%的儿童性侵案件能获得医疗证据，实务中检控主要依赖儿童证言［19］o相较于行为或其他暴力行为，猥亵儿童行为通常表现为抚摸儿童性器官等方式，一般不会存留其他物证。故言词证据在猥亵儿童罪证据中发挥了重要作用［20］o 与实物证据相对应，言词证据为人证，其表现形式为人的陈述［21］，反映内容为直接感知或间接感知的客观事实［22］o基于被害人陈述在猥亵儿童案件中的重要性，及未成年证人证言与未成年性侵被害人在真实性存疑等方面具有相同特点，故本文所探讨的猥亵儿童罪言词证据范围为被害人陈述及未成年证人证言。如前，因儿童言词真实性存疑，猥亵儿童罪中在客观物证不足的情况下，保障儿童言词证据的真实性或应成为首要考量因素，此亦为建立“以儿童证言为中心”的证据审查规则的前提。
2.成人司法证据审查规则影响
如前所述，未成年人司法中证据审查的方式、规则等或与成人司法有所区别。在成人司法中，证据是否相互印证是证据链是否闭合、是否达到排除合理怀疑的判断标准。刑事诉讼法学者龙宗智将我国刑事证明模式概括为印证证明模式［23］，引发国内激烈探讨。他指出，“印证”概念应当把握证据的非单一性和信息的同一性两个方面前者是指证据的相互印证须存在至少两个信息源独立的证据，即单一证据难以形成印证；后者是指不同证据的信息内容和指向同一。因印证证明以证据客观、全面、相互印证为特征诙，符合事物存在、司法认识规律强调证据间的相互支撑、互为印证易形成证据链的闭合［27］，被一些学者及实务界专家认同。随着印证模式不断被提及,2010年、最高人民检察院、公安部、、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，亦规定了“证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证”等内容的印证规则。
现代工业
但在未成年人司法中，印证证明模式在特定情形下较难发挥及时打击犯罪的实效。在猥亵儿童案件中，有研究表明虽然儿童不太可能对性侵害撒谎，但因此类犯罪具有隐蔽性，通常不会有确凿证据［28］，儿童言词证据大部分情况成为案件的单一证据。因印证证明模式过于强调证据间的相互支撑，单一证据不能定案成为其内在要求，导致性侵未成年人案件出现定罪难的困境［29-30］o故或应探索区别于成人司法的未成年人司法独有的证据审查规则，尤其是针对性侵未成年人案件的证据审查规则。
3.被告人与未成年性侵被害人权益保护博弈
虽然缺乏权威实证研究证明猥亵儿童案件中虚假指控的普遍性，但不能认为虚假指控永不发生。追究犯罪者的责任固然重要，确保无辜者不因未犯的罪行而受到惩罚亦同等重要。例如在一案例中，未成年性侵被害人受其祖母强迫，指证母亲男友对其实施了猥亵行为，该男友因此银铛入狱。若干年后，被害人出面澄清犯罪者并非其母亲男友，而是祖母的孙子。祖母当年亦因祖孙关系迫使被害人作伪证［31］o
当仅存儿童言词证据此单一证据时，被告人权益保护一疑罪从无亦成为猥亵儿童案件无法及时立案、起诉的原因，导致儿童言词证据无法得到有效适用。故在性侵未成年人案件尤其猥亵儿童案件中，应以“儿童证言为中心”的证据审查规则为依托，同时平衡被告人权益保护。尤其当被告人与被害人均为未成年人时，该平衡更具实际意义。
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