2011年第3期浙江社会科学2011年3月No．3．201l ZHEJIANG SoC认L SCⅡe NCES M盯．．2011
口赵宏
内容提要对基本权的属性，各国宪法一般都强调其作为权利的特征。德国宪法理论却在基本权作为主观权利的基础上，又发展出基本权作为客观价值决定的属性认定。客观价值说极大地丰富了基本权的理论，亦使基本权的功能有了很大扩展。本文也因此通过分析基本权利在德国法上的这两种面向，以及由这两种面向所衍生出的特定功能，期望展示出基本权更为丰富的内涵型塑，并期望能在比较法的意义上，为我国的基本权理论带来启迪。
关键词主观权利客观价值决定防御权社会权国家保护义务通过机构与程序的保障 作者赵宏，北京大学宪法与行政法学博士，中国政法大学比较法研究院中德法学所副教授。(北京100088)
家为权利的实现提供积极给付。
一、导言
超导可视德国基本权理论承继西方传统，同样首先确认在现代宪法文本中，基本权无疑是最重要的基本权是公民的一种主观权利，具备诸如能够诉诸组成部分。藉由基本权的宪法规定，国家权力受司法救济等与其它主观权利相同的属性特征。但到限制，人民自由得以保障。对于基本权的法律在主观权利之外，《基本法》第1条第3款又规定，属性，各国宪法大都侧重强调其作为“权利”的属“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有性，更申言它是公民权利序列中最基本的、最重要国家权力”，基本权由此具有了客观法的拘束效果的权利。所谓权利，即公民在法律上所拥有的，可和特征。德国学者从此出发，发展出基本权作为客 以要求他人为自己利益的实现，履行特定义务的观价值决定的法律属性。作为基本权的客观面向。权能。权利总是与义务相对，而基本权与其所派客观价值决定在主观权利之外，为我们认识基本权生出的其它权利相比，特殊性就在于它的义务承提供了另一维度。而主观权利与客观价值的相互担者是国家。在这种“权利——义务”对应格局补充与并置强调，亦使基本权的功能在原来的基础的认识下，基本权的典型功能亦被归纳为抵御国上大为拓展。本文的写作亦从此出发，通过探讨基家侵害和保障私人自由。当然，伴随社会国家与本权在德国法上的主彤客观两种面向，尤其是基福利国家的发展，基本权作为权利，除了要求国家本权作为客观价值的功能，尝试揭示出在这两种属履行消极地不予干预的义务外，又扩张为要求国性下基本权所具有的丰富内涵。
本文是作者所主持的中国政法大学校级科研项目“基本权规范研究”的中期成果之一。
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浙江社会科学2011年第3期
tung)除保护公共利益外，必须同时指向某些特定
二、主观权利与客观规则：
的相对人，也就是说，只有它们在保护公共利益的法本身的主观性与客观性抗原呈递细胞
同时，也保护特定相对人的特定利益，我们才可确对基本权主形客观属性的认定方法，事实上认，这些客观规则赋予了相对人以主观权利。据可追溯至德文中关于法的主观性与客观性的一般此，法律义务(Rechtspnicht)和个别的利益保护描述。德文中的“法”(Recht)有双重意义：首先(Individualinteresse)就成为检验公法规范是否赋是主观意义上的(Recht i m subje kti ven sinn)，此予公民以主观权利的两项重要标尺。④这种“保护时法就作为个人的主观权利，而“R ec ht”一词在此规范理论”(Schu tzno珊lehr e)④由德国学者Bue- 情境下亦应被译为“权利”；其次是客观意义上的hler于1914年创建，在此标准下观察，所有的客(Recht im objek tive n Si nn)，此时法作为国家的客观公法规则中，只有一部分属于公民的主观权利，
观秩序或规则，这种意义上的“Re ch t”等同于中文而其余的法规则，即便国家违反或不予遵守，公民的法，或者是法规则Ⅲ。也不能向法院提起诉讼，典型的例如，宪法中关于所有的法当然都是客观规则，但并非都赋予国家机构组成及运作的规定，因为这些规范在保公民以主观权利。只有当公民藉由这一规则，而护公共利益的同时，并没有赋予任何人以主观权获得某种法律上的权能(Recht smach t)，可以为自利。
己的利益，要求他人为一定行为、不为一定行为，三、基本权作为主观权利
或承担一定的容忍义务时，才可以确认该项客观
规则同时构成了公民的主观权利②。德国法在I一)基本权的主观权利属性“权利”之前冠以“主观”作为修饰语，并非表明权在德国宪法上，基本权的法律属性首先表现利有主观与客观之分，而旨在强调所有权利都具为主观权利，这一点无可争议。《基本法》第l
云南盘鮈
条有的“主观性”(或主体性)④，即该项规则承认公第l款规定：“人性尊严不可侵犯。尊重和保护人民的主体资格，他可在义务人未履行义务时主动性尊严是所有国家权力的义务”。据此，作为客向其发难。主观权利的实践意义表现为司法救观法规范，基本权规定首先施与了国家权力尊重济，即“权利获得司法保护的可能”㈤，当公民的主和保护公民基本权的义务。而根据上述“保护规观权利遭受侵害时，均可以向法院诉请保护。反范理论”，这些客观义务规定满足了基本权作为过来，每项权利也只有在遭受
侵害时，有机会向法主观权利的首要前提；其次，从利益指向来看，基院诉请保护，才有资格称为权利。否则，只能是法本权规定在维护普遍的公共利益同时，都是有具律上的反射利益(R en ex int er es se)@。体或是个别指向的，基本权的保护领域或者涵盖主观权利以客观规则为依据，并通过客观规“每个公民”，或者强调是“每个德国公民”⑨，因则来实践。主观权利的获得首先以法规则中规定此，生活在德国境内的每个人或是每个德国公民了他人作为或不作为的相关义务为标志。客观义都可以藉由基本权的规定，为自己的利益，要求国务是所有主观权利的构成基础。但并非法规则中家履行相应的尊重和保护义务。包含了客观义务，就可以当然地推导出主观权利。基本权的主观权利属性，不仅可以从基本权这一点在公法与私法中表现尤为不同。一般而规范中，客观义务与主观权利的结构性连接推导言，在私法规范中，一个公民的法律义务通常都会出来，亦可以在《基本法》第19条第4款得到印对应另一公民的法律权利，这种对应关系的基础证。作为“基本权”一章的收尾，这一条款在《基在于：私法的功能就是对公民间的利益进行衡平本法》中意义重大。该条款确认，“任何入其基本和限定。@但在公法中，法律关系相对复杂。公法权利受到公权力侵犯时，都可以诉请司法救济”，以维护公共利益为导向，因此都会规定公权力机其用意非常鲜明：《基本法》中规定的所有基本关的普遍守法义务，但这种客观义务仅是确认主权，都是每个公民能够获得司法救济的主观权利。观权利存在的一项前提，它仍需另一要件进行补这一被称作“司法救济保障”的条款既是公民的充——这些法规则的利益指向(Interessenrich—一项独立的基本权利，同时也使之前所有的基本万方数据
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赵宏：主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向
权规定都获得了实现可能。试想，如果没有这一范围，在此范围内，公民享有充分的、不受干扰的制度保障，所有的基本权都将只是写入宪法文本“人格开展自由”，国家的干涉被排除在外，或者中的美好宣示，在公民权利受损时，无法为其提供只有在具备《基本法》规定的合法性理由时才被实质性帮助。正因如此，这一条款被德国学者誉允许；但伴随现代国家下，人民对于国家依赖性的为“法治国的拱心石”凹。逐渐加强，人民不仅要求国家恪守对其自由领域对基本权的主观权利属性的确认，在德国基不予侵犯的消极义务，同样也要积极地为其基本本权的发展史中具有重要地位。如果我们将这一权的实现提供必要的、适当的给付，而这一要求又问题回溯到上文对于主观权利与客观规则的内涵落实为基本权在主观权利面向上的社会给付权功界定，基本权作为主观权利的宪政意义就会凸现能@。出来。试想，即便宪法规定了国家尊重和
保护公1．基本权的防御权功能。民基本权的义务，但如果不承认基本权的主观权在历史发展脉络中，基本权最初是以防御权利属性，那么当国家不遵守义务时，公民仍旧只能的面貌出现的。基本权的起源就在于承认，公民束手无策。基本权的主观权利属性使公民一跃成拥有一个不受干涉的私领域，而国家恰恰是外在为独立于国家的宪法规范的主体，而不再只是客的可能对此领域予以侵犯的最大威胁。因此，抵体；公民因为获得了主动向国家权力挑战与发难御国家对于私人领域的侵犯就成为基本权最传的法律权能，其基本权的实现也就不再仅依赖于统、也最经典的功能。宪法对国家权力的
客观约束。作为主观权利，基本权的防御权功能是公民德国学者对基本权主观权利属性的学理归如下公法请求权的基础：首先、基本权构成了国家纳，无疑深受德国法中国家性质与目的理论的启作用的界限，公民可要求国家对此予以尊重，保持迪。受康德法哲学的深刻影响，二战后，德国法在克制，由此衍生出公民要求国家不作为或是承担确认国家与人民之间的关系时普遍认为：国家是容忍义务的不作为请求权(Untedassungsans- 为个人而存在，而非个人为国家而存在(der St她t pr uch)；其次、当国家逾越了基本权界限，构成了um de s Menschen谢l len)，也就是说，国家只是手对公民的侵犯时，公民可积极予以对抗，要求国家段而非目的@，这种立场在德国《基本法》中得到停止侵害、消除影响，在此基础上产生的是公民要坚决贯彻，更在基本权规范中得到突出体现。在求停止侵害的请求权(BeseitigungsanspllJch)。但这种以人为导向的国家理论和基本权理论下，人无论是不作为，抑或停止侵害，这些请求权都展现民已经不再是封建体制下的臣民，而是具有独立出鲜明的“消极”特性。正因如此，德国法学家耶的主体资格的自由个体。这些个体为获得更大的林内克(George Jellinek)将防御权称为公民居于安全和自我实现可能，而结成国家共同体，虽然他消极地位的基本权(der neg a ti v e Status)眇，涵义在
也要为此承担特定的拘束义务，但绝非彻底放弃于：公民并非要求国家积极作为，而只是消极对抗主体资格，沦为任由国家处置的客体。而公民所国家干预。享有的基本权也因此都具有“先国
家”(Vor Staat)防御权的目的旨在保障每项基本权所欲保护的属性，它并不依赖于国家，更非国家所赋
予；相的对象与领域的完整性。保护对象或保护领域决反，它属于人民，以人民的观点为基础，是人民被定了每项基本权的特定属性，而防御权的作用方承认为权利主体及独立个人的重要表现。在这一向也因此首先取决于基本权保护对象或领域的独意义上，基本权的主观权利属性在客观约束之外，特属性。但是，尽管由于这些对象或领域存在差经由承认公民的主体人格，给予每个公民一致性异，防御权的作用方式会有所区别，其核心却都表的权利和救济保障，深刻地影响了宪法对于国家现为公民的行动自由，即公民在不同的生活领域与人民之间关系的重新塑造。凹内，按照自己的意愿做或不做一定行为的行动可(二)基本权作为主观权利的功能能，而在这些行动可能背后是公民不受国家干预作为主观权利，基本权首先发挥着公民用以或国家强制的，对个人事务的自我确定自由对抗国家干预的抵抗权功能。基本权划定了一个(Se l bs tb es t im mu n g)。凹因此，防御权的本质就是自万方数据
加
浙江社会科学2011年第3期由，或者更准确地说，是个人于国家以外的自由的责任”固。因为社会国元素的注入，基本权在传(Fr eih ei t vom Staat)凹，它强调的是国家与私人领统防御权基础上，产生出社会基本权的理论。这域(或市民社会)的彻底分隔，以及私人领域内部一理论主张扩张基本权的传统保护领域，为自由的完全闭合与自治。行使所需的物质要件同样提供基本权保障，从而基本权的原始防御权功能，至今仍然相当重使基本权更有效、也更具体。要，其作为基本权基础功能的地位亦从未被撼动社会基本权旨在保障自由赖以实现的先决条过。但防御权带有“自由法治国时代”的鲜明烙件，
与防御权表现为“不作为”或是“排除妨害”等印，而用这一时代人们对于国家与公民关系的典“消极”请求权不同，它所衍生出的是以国家为相型设想——人民的自由领域不受限制，而国家的对人的，要求国家提供利益、改善个人境况、确立侵害可能必须是有限的、可确定的、可控制的衄，更好的生活关系、分配社会产品，以及共享社会资去评价今天工业社会的现实时，却凸现出局限性。源的一系列给付请求权。@经由这样的解释，在主工业革命后，社会急剧动荡，人们贫富悬殊。复杂观权面向上，基本权又发展出积极给付的内容，即的社会现实要求国家改变传统的消极做法，积极基本权同时又成为公民可要求国家为其权利的实地介入社会生活。同时，由于个人对于国家的依现提供积极给付的请求权。与上文中“消极地位赖与联系的加强，也不能再允许国家与社会在静的基本权”相对，这种意义上的基本权，被德国法态的空间中被区别。弩这一背景同样对公民基本学家耶林内克称为公民居于积极地位的基本权权产生重要影响。因为传统防御权的功能缺陷与(der posi ti ve Status)，是公民经由国家而享有的自不足，基本权又在主观权利面向上，发展出诸多其由(Freiheit durch S t船t)粤。基本权的功能亦由此他功能作为补充。凹从传统的消极防御扩张到积极给付。
2．基本权的社会权功能。但社会基本权的立意虽好，德国立法者对于防御权在法律上肯定了公民的行动可能，并它们的落实却采取了相当谨慎的态度。德国《基且禁止国家对此予以干预。但自由的实现在现实本法》的制定者有意识地放弃了对社会基本权的中会受到各种要素的制约，诸如个人能力、财产状规定；在1994年的宪法改革中，相关的社会基本况、教育程度等等。这些前提要件并不属于传
统权提案也遭到否决。固如此犹豫不决的态度背后，防御权的保护领域，也就是说，国家传统上仅负有是社会基本权在具体落实时很难克服的现实
与学义务对公民的自由领域不予干涉和侵犯，并没有理障碍。义务为公民自由的实现创设物质条件；从公民角给付请求权的实现，在很大程度上取决于国度而言，公民也仅有权要求国家免予干预，并无权家可供支配的财政资源，国家财力的有限性是给要求国家采取积极行动。这样的保护格局对于那付请求权的必然界限，因此，给付请求权与国家财些事实上没有可能利用自由权的人来说，无疑是政之间，也就不可避免地处于一种紧张关系。锄试空洞无用的。对于弱势人，其自由的获得不能想，如果每项基本权都具有给付请求权的功能，则仅依赖于国家消极的不予干预，还必须由国家积意味着从每项基本权中均可以导出人民向国家主极地创造相应的社会条件。而社会权的引入，正动请求给付的权利，这样的结果显然是国家财政是要在传统防御权的基础上，将自由实现所需的难以承受的。而国家无力支付又会导致基本权的前提要件同样纳入基本权的保护领域，从而使那规范性，以及宪法的权威性和可信赖性遭到严重些法律所规定的“形式自由”落实为“实质自由”。破坏。固此外，过于扩张基本权的社会基本权功社会基本权的思想源于德国“社会国”的演能，势必也将逾越宪法解释的界限。社会权涉及变背景。社会国打破了国家与社会的传统分隔，社会正义与社会公平，而传统上这些都专属于议主张国家对于社会负有相当的责任，国家必须致会在宪法界限内所应履行的政治任务，即属于议力于每个人合尊严的生存保障，并依据正义原则，会的立法裁量范畴。∞德国《基本法》对此也已设分
配经济资源，也就是说，“国家在社会正义、公计出一套有序的分配秩序。但如果广泛承认社会共福祉与社会安全方面，对人民的请求负有广泛基本权，就会将国家财政预算等决定，作为宪法解万方数据
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赵宏：主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向
释的对象，受制于联邦宪法法院的控制，这种做法非仅限于此。《基本法》第l条第3款规定，“所必然会破坏权力分立与民主政治。有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有国立法者的犹豫态度也直接影响德国联邦宪法家权力”。基本权由此具有了客观法的拘束效果法院的相关判决。联邦宪法法院同样主张严格限和特征，而国家权力作为整体也被普遍课予了尊定社会权的范围，尤其强调原则上不能直接由某重与保护基本权的义务。个基本权直接导出公民对国家的给付请求权，只德国学者G uent er Due堍由此出发，发展出基有在极其特殊的情形下才允许这一原则存在例本权作为客观价值的学说，认为基本权对于整体外，而这一例外就是：国家必须保障人民维持“人的法秩序均有约束力，而且在法律的制定、解释和性尊严”的最低限度的生活(e i n Recht a u f E x—适用过程中，都应被作为应予尊重的客观价值决istenz mini mum)，也就是说，当公民的生活无法达定(objektive Wert ent sc he id un ge n)。固这种认识之到维持人性尊严的最低标准时，就可以直接依据下的基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整基本权的规定，向国家提出请求∞。所谓“最低限体制度的价值基础，其作用力辐射至
所有的国家度”，联邦宪法法院认为，只有具备某些前提要权力领域和整体的法律秩序，基本权因此不再只件，基本权的规定才不会完全被空置，或是彻底失是宪法规则，而获得法的普遍适用。固这一观点之去功能和价值时，公民才对这些要件拥有给付请后获得德国联邦宪法法院的肯定，并在基本权理求权。固很显然，最低限度的生存保障只是一种论中得到推广。“妥协方案”。它虽然承认了公民在宪法上拥有基本权的客观价值属性，是将基本权作为客积极的给付请求权，但却将其限定在基本权的实观的法规范，强调它对整体国家权力的拘束作用。现所必需的范围内。而且，这一标准在学理上并这种理解对于之前的基本权只是主观公权利的理不闭合，对其如何界定，又成为众说纷纭、莫衷一论做出了重要拓展。试想，如果基本权只是主观是的法学难题。的公法防御权，公民就只能在国家违反基本权时除“最低限度的生存保障”外，很多学者也期予以消极对抗，但国家却并不因此负担积极落实望通过其他方式为社会权的确认打开出口。他们基本权规定的义务。而确认基本权的客观价值属虽然也反对直接从每项基本权中推导出来的“原性，则在表明，即使没有侵犯公民的基本权，国家始给付请求权”(ori矛nare Leistungsanspmeche)，在宪法上仍旧负有义务采取积极的措施实现对基却主张承认公民基于平等原则而衍生出来的“共本权的保障。因此，德国学者认为，承认基本权作享权”(Teilhabeans pmeche)够。共享权的内容在为客观价值的法律属性，是对基本权作用的极大于，如果国家已经为公民提供某种给付，或主动提扩张，这种认识也使宪法秩序与其他法秩序间的供某种公共设施供人民使用，那些没有得到给付区别被相对化，两者相互混合，德国学者称这样的的人，便可根据平等原则，向国家主张要求共享这法律效果为基本权的扩散作用
民商法论丛(A u s st r ah h ng．种给付。共享权的存在、内容以及范围都建立在swirkung)@。国家现有的财政可能的基础上，因此克服了社会基本权作为客观价值决定，最初主要是针对基本权的现实障碍，获得了学界与实务界的普遍立法者，之后也辐射至行政与司法领域。对于立认同。∞但从理论来源上看，共享权并非直接源于法，尤其是关涉基本权的法律制定而言，基本权是单项的基本权，而是间接地从平等权中衍生出来立法者形成客观规范的规则与推动力；对于法律的，因此被称作“衍生给付请求权”(derivative ki—解释，所有的客观规则都应在保障基本权的前提tungs卸spllJeche)。@下获得理解，这一要求不仅限于公法规范，原则上
同样适用于私法规范，基本权的影响效果由此间植物凝集素
四、基本权作为客观价值
接地扩散至私人间的法律关系。而这一结论也使
(一)基本权的客观价值属性德国基本权理论中长期存有争议的“基本权的第上述论证为我们充分展现了基本权作为主观三人效力”(D r i t卅ir k un g de r Gmndrechte)问题间权利的面向，但在德国法中，基本权的法律属性并接地获得承认。圆最后，对于法律执行而言，尽管42
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