【学术】周光权：正当防卫的司法异化与纠偏思路法学评论 正当防卫的司法异化与纠偏思路
✪作者：周光权，清华⼤学法学院教授、博⼠⽣导师
本⽂注释已略，已获得作者授权，仅作学习交流之⽤。
［内容提要］刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终⼤多朝着否定正当防卫的⽅向做出判决。这种⼈为压缩正当防卫成⽴空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独⽴条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的；只有在依据事前判断标准认定防卫⾏为不必要时，才需要进⾏利益衡量；认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持⼀系列司法准则。肯定上述结论，司法实务上才能敢于担当，超越固有思维模式，减少防卫过当的适⽤可能，改变实务上正当防卫成⽴过于艰难的局⾯，从⽽达到纠正司法偏差的效果，切实⿎励公民依法⾏使正当防卫权，使正义“不委屈也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。 ［关键词］正当防卫防卫过当防卫必要性利益衡量
正⽂
正当防卫权是法律赋予公民在公权⼒难以及时介⼊情形下的私⼈救济权。正当防卫的正⾯功能在于保护公民的⼈⾝权利不受侵犯；⿎励和⽀持公民在⾯对违法犯罪分⼦的淫威时不⽤惧怕，敢于挺⾝⾃卫，见义勇为，积极同违法犯罪⾏为作⽃争，有效制⽌不法侵害，依靠民众⼒量维护法秩序。作为彰显社会正义的重要⼿段，正当防卫的⾏使原本不应当受到过多限制。防卫⾏为只要具有必要性且未造成重⼤损害，就在防卫限度范围内，理当不存在过当问题。
但是，在实务中，出现了⼤量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件，使得⽴法者设置正当防卫制度的良好期待落空。这当中既有司法上不敢担当的因素，也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限，即依据何种标准认定反击⾏为导致了质的过当（强度的过当）这⼀难题没有厘清有关。
二恶烷我国刑法学通说认为，防卫⾏为只要为制⽌不法侵害所必需，防卫⾏为的性质、⼿段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、⼿段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫⾏为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重⼤损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。但是，防卫⾏为必要性、利益均衡性（防卫结果）⼆者之间是何关系？如何具体判断防卫⾏为的必要性？在当下的通说理论中⼀直没有得到充分展开，未能给司法活动提供清晰指导。
我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应
当减轻或者免除处罚。由此看来，可能成⽴防卫过当的情形其实仅有⼀种，即从防卫⾏为必要性看，防卫明显超过必要限度；从防卫结果看，防卫造成了重⼤损害。刑法在这⾥同时肯定了判断防卫过当的两个标准。但是，由于之前的理论并未厘清防卫必要性、利益均衡性的关系，导致实务上发⽣很多认识偏差：由于最终进⼊刑事司法评价视野的案件，都是防卫⾏为造成严重后果的情形，司法⼈员总是优先从防卫结果出发思考问题，在认定是否成⽴正当防卫时习惯于事后“算经济账”，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，从⽽错误地理解和运⽤防卫过当的判断逻辑，对⼤量防卫⼿段虽具有必要性，但防卫结果造成较重或重⼤损害的情形，不愿意也不敢于认定正当防卫的成⽴，导致过于扩⼤防卫过当范围、限缩正当防卫适⽤空间的司法乱象出现，正当防卫成⽴可以说“难于上青天”，这与⽴法上设⽴正当防卫制度的初衷相悖，使正义屈从于⾮正义，主动放弃了刑法惩罚和预防不法侵害的社会治理功能。这⼀从防卫结果出发看问题的错误司法逻辑还⾄少催⽣了两个副产品：对不法侵害进⾏限定；扩⼤“互殴”的认定范围。因此，研究防卫过当的司法判断逻辑，使司法⼈员在实务上根据案件的具体情况，敢于依法准确宣告正当防卫的成⽴，具有重⼤实践价值。
本⽂的基本主张是，判断正当防卫是否成⽴，必须紧扣我国刑法的相关规定进⾏，⽽不能仅凭司法直接，更不能迁就实务上对正当防卫限制过严的惯性思维。（1）⼀个⾏为只要能够被确认为侵害，就应该允许对⽅防卫。（2）遭受侵害之后的反击与再攻击之间的关系不是互殴。（3）认定防卫过当虽然要同时判断防卫⾏为必要性和对防卫结果的利益均衡性，但⼆者不是⼀个等量级的问题，判断上存
在逻辑先后顺序，只有在肯定防卫必要性的场合，才有在逻辑上进⼀步重视利益衡量的必要；对防卫⾏为是否必要，应当结合不法侵害的具体情形、发展进程等进⾏整体的、具体的判断，同时考虑客观归责论中被害⼈⾃我答责的法理。对于正当防卫，“应从防卫者所处的具体情境以及实际上能够利⽤的防卫⼿段、防卫⼈的能⼒等⽅⾯加以考虑，并在保障防卫权的⾏使不被过度限缩的范围内予以⼴泛的承认”。实务上只有坚持上述⽅法论，才能在司法上减少防卫过当的适⽤可能，拓展正当防卫的适⽤空间，改变实务上正当防卫成⽴过于艰难的局⾯，有效遏制正当防卫制度在实践中的异化、⾛样，从⽽达到纠正司法偏差的效果。
脉管舒⼀、正当防卫司法认定上的主要误区
（⼀）⼀旦防卫结果严重就直接宣告防卫过当甚⾄否认⾏为的防卫性质
司法实务上对正当防卫认定上的⼏乎所有偏差其实都与从防卫结果切⼊有关。裁判者容不得防卫者有丝毫的利益失衡，对防卫尺度的把握存在重⼤偏差，尤其是在防卫⾏为造成死伤结果的场合，关于正当防卫乃⾄防卫过当的辩解⼤多不被采纳。
在“周巧瑜故意伤害案”中，周巧瑜和丈夫张某步⾏通过某红绿灯⼝时，朱某等⼈驾驶的⼀辆轿车闯红灯差⼀点撞上他们。张某说了句“怎么开车的”，⽴即引起车内⼈员不满，4名男⼦（均为酒后）遂下车推搡、殴打张某，张某对此还击。周巧瑜去路边报警后，回头看到4名男⼦将丈夫推倒在路边继续殴
打，她从地上抄起⼀块砖头⾛过去，看到朱某正骑在丈夫⾝上殴打张某，她扔掉砖头去拉架，那名男⼦回⼿就给了她⼀拳头，打破了她的嘴巴，之后⼜继续打张某。于是，她重新捡起砖头，向朱某后脑砸去，致对⽅重伤并在6天后死亡，法院⼀审认定周巧瑜在其丈夫和他⼈“互殴”的情况下故意伤害他⼈致⼈死亡，应构成故意伤害罪，不能成⽴防卫过当，遂判处其有期徒刑13年，⼆审以赔偿义务履⾏为由改判为有期徒刑8年。对于本案，单纯从防卫结果看，反击造成了他⼈死亡，这⼀结果似乎很严重，但是，如果考虑对法院将本案认定为“互殴”原本就不妥当，防卫⼈在⼰⽅寡不敌众，对⽅多⼈反复纠缠且对其丈夫连续实施殴打的具体情境，将不法侵害认定为具有酒后“⾏凶”的性质，周某不如此防卫其丈夫极可能很快就⾮死即伤，就可以认定不仅其防卫⾏为具有必要性，防卫结果也不属于造成严重损害的情形，并未严重失衡。因此，对于本案宣告周巧瑜⽆罪似⽆不妥。⼀、⼆审判决仅认定具有寻衅滋事性质的对⽅4⼈有过错，却对被告⼈防卫过当都不予认可，显然在正当防卫的标准掌握上失之过严。“在遇到不法侵害的紧急情况下，防卫⼈⼀般很难判断不法侵害⼈究竟意图或者可能会造成何种危害后果，因此，⼀般不应苛求⾏为⼈深思熟虑地选择某种防卫⾏为和追求某种防卫结果，应当给防卫⼈以较⼤的防卫空间。 ”在“肖昌勇过失致⼈死亡案”中，肖昌勇为逃离传销窝点，在遭受连续拘禁和暴⼒殴打时，持⼑向对⽅乱捅，造成1⼈死亡，2⼈受伤（其中1⼈重伤）的后果，法院认为传销及⾮法剥夺其⼈⾝⾃由的⾏为都是不法侵害，但“本案后果严重”不能成⽴正当防卫，遂以过失致⼈死亡罪对肖昌勇免予刑事处罚。
在“马某甲故意伤害案”中，法院判决书明确指出，马某甲在朋友遭多⼈围殴的情况下采取制⽌不法侵害的⾏为，导致1⼈重伤的，属防卫⾏为，“但致被害⼈重伤的结果明显超过必要的限度，应当负刑事责任”。这⼀判决将防卫必要性和防卫结果混同，在⽅法论上存在问题。司法上需要分开讨论是防卫⾏为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重⼤，⽽不是论证⼀有损害后果就认定防卫⾏为明显超过必要限度，从⽽使得正当防卫的成⽴空间⼏乎被压缩为零。
上述司法⽴场明显是将防卫的利益和攻击的利益之间的衡量绝对化、简单化。利益衡量确实明显失衡的，不能成⽴正当防卫，因为正当防卫是在公权⼒保护不⾜时的个⼈救济，是补充性的权利⾏使⾏为，其应该遵守权利⾏使的原则，确保权利义务相⼀致，具体表现为遵守法律中的合⽐例要求。但是，在实务上，受攻击的利益和保卫的利益⼆者之间均衡或合⽐例在何种意义上才需要考虑，颇值得深究。因为只要承认防卫⼈只能如此地⾏事才能产⽣保护⾃⾝权利的效果，法律完全允许防卫者对攻击者进⾏损害性的攻击，尤其在⽣命、⾝体遭受攻击的场合，如果没有其他更为缓和的防卫⼿段，防卫⼈采取危及攻击者⽣命的⽅式防卫也具有适当性、必要性时，利益衡量和合⽐例要求的重要性就是相对的。“在⽃争中，防卫者也不需要考虑结果到底会怎么样”。对此，不仅理论上认可，我国刑法第20条第2款、第3款的规定也予以认可。这样说来，对防卫过当判断中的利益衡量不能⼀概绝对化。国家权⼒缺位，个⼈⾏使权利时，不能严格按照法律对处理相关事项的警察等公职⼈员的要求，来强求防卫者必须分毫不差地遵守利益衡量和⽐例原则，因此，只要防卫者的防卫⾏为是制⽌不法侵害所必
需的，具有适当性、必要性即可，对利益衡量的要求反⽽是次要的。在⽇本早期判决中，根据事后的利益衡量进⾏判断，进⽽否定正当防卫是⼀个总的倾向。但是，近年来，⽇本最⾼法院否定了这种裁判⽅法，转⽽强调防卫必要性、相当性的优先地位。
上述从防卫结果出发评价反击⾏为性质的司法逻辑催⽣了多个副产品，其中特别值得讨论的是对不法侵害进⾏过滤，以及扩⼤互殴的认定范围，因为在很多案件中，⼀旦发⽣严重的防卫结果尤其是死伤结果，司法⼈员总是怀着“有罪推定”去思考问题，很多时候在防卫限度上下功夫，但有时将评价重⼼前置到防卫前提不存在，认定没有不法侵害或双⽅的⾏为都属于⾮法，即司法上根据防卫结果先得出被告⼈有罪的结论，再去寻防卫起点上的⽀撑依据，从⽽在收紧不法侵害或扩⼤“互殴”的认定范围上做⽂章。
（⼆）错误理解不法侵害
在很多案件中，明显存在不法侵害，但法院判决对此视⽽不见，从⽽否定防卫前提，不仅正当防卫⽆从成⽴，被告⼈关于防卫过当的辩解也会被驳回。
1.侵害者⾮法侵⼊住宅的场合。实践中，对⾮法侵⼊住宅的⼈实施反击造成死伤的，许多判决都否认存在防卫前提，仅以被害⼈有过错⼀语带过。在“周勇、刘少俊故意伤害案”中，法院判决就仅承认“被害⼈王某某撬开防盗门，并翻窗⼊室，持⽊棍⾮法侵⼊他⼈住处，对引发本案存在⼀定过错”，但不认
定被告⼈的⾏为具有防卫性质。仅有少数案件
（如“散某某故意伤害案” 等）认可反击者成⽴防卫过当。
2.侵害者实施拘禁⾏为的场合。在“于欢故意伤害案”中，⼀审判决认为，“虽然当时其⼈⾝⾃由权利受到限制，也遭到对⽅辱骂和侮辱，但对⽅均未有⼈使⽤⼯具，在派出所已经出警的情况下，被告⼈于欢和其母亲的⽣命健康权利被侵犯的现实危险性较⼩，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖⼑捅刺被害⼈不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，辩护⼈认
现实危险性较⼩，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖⼑捅刺被害⼈不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，辩护⼈认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳”。法院⼀⽅⾯肯定防卫者遭受⾮法拘禁，⼈⾝⾃由被限制，另⼀⽅⾯，⼜以权利被侵犯的现实危险性较⼩为由否定不法侵害，这是⾃相⽭盾的结论。⾮法拘禁是持续性的⼈⾝侵害⾏为，只要⾮法拘禁没有解除，防卫紧迫性就始终存在，否定针对⾮法拘禁的正当防卫等于纵容违法犯罪。
实务上更为过分的做法是对防卫者为脱离组织传销者的控制⽽进⾏反击的⾏为，⼤量判决也都否定不法侵害，这是⾮常错误的司法观念。在“邢冉故意伤害案”中，邢冉为逃离传销窝点，对看管的⼈实施反击造成1⼈重伤，2⼈轻伤，法院认为三名受害⼈虽然之前对邢冉“实施了⾮法剥夺其⼈⾝⾃由的不法侵害，但其紧迫性还不⾜以达到进⾏正当防卫的程度，故其辩护⼈关于邢冉系防卫过当的辩护意见，
智能交通系统本院不予采纳”，最终对被告⼈判处有期徒刑3年6个⽉。当然，也有少数判决能正确认定针对⾮法拘禁的防卫。在“赵东洋故意伤害案”中，被告⼈对阻⽌其离开传销窝点的⼈员⽤⼑捅刺，致1⼈死亡1⼈轻微伤的，法院认为⾮法限制⼈⾝⾃由的⾏为是不法侵害，从⽽认可了防卫过当的成⽴，对被告⼈判处有期徒刑3年。
3.侵害者实施⼀般性挑衅的场合。法院判决倾向于否定⼀般性挑衅的防卫可能性，在个别判决中则更明确地强调对这种挑衅⾏为完全不存在正当防卫的问题
在“黄⽂涛故意伤害案”中，黄⽂涛等2⼈酒后在单位宿舍楼门⼝对同事陈某甲、王某进⾏挑衅。黄⽂涛离开后，陈某甲打电话叫来陈某⼄等3⼈，携带空⼼铁管等⼯具⼀同前往宿舍四楼殴打黄⽂涛。黄⽂涛往楼下跑时被追上，遭对⽅多⼈殴打，遂⽤随⾝携带的折叠⼑对准陈某甲等⼈来回乱划并刺中陈某⼄，致其不久后死亡。对于本案，公诉机关和辩护⼈⼗分罕见地同时认为是防卫过当。但法院对此予以否认，认为：“黄⽂涛等⼈先⾏挑衅引发本案，⾯临他⼈⼀般性的侵害报复时持⼑捅刺他⼈，造成⼀死数伤的后果，其⾏为不具备防卫的正当性、适时性，不属防卫过当”，遂以故意伤害罪判处黄⽂涛⽆期徒刑。但是，黄⽂涛的挑衅离陈某甲等⼈的后⼀⾏为在时空上有很长距离，其⾄多是对黄⽂涛量刑时考虑的酌定情节，不能成为否定其防卫的理由；同时，针对他⼈的“⼀般性挑衅”，原本就可以进⾏防卫，更何况陈某甲等⼈携带空⼼铁管等⼯具⼀同前往殴打黄⽂涛明显就不属于⼀般性挑衅，⽽是达到相当程度的暴⼒侵害。
在“⽯某某故意伤害案”中，在⽕锅店就餐的⽯某某被与其有⼝⾓纠纷的张某甲等5⼈围住，张某甲对⽯某某进⾏语⾔奚落，并多次⽤⼿拍打⽯某某头部，后⽯某某持折叠⼑将张某甲等⼆⼈捅成重伤，然后逃离现场。法院判决否定⽯某某⾏为的防卫性质，认为防卫过当必须以正当防卫为基础，⽽正当防卫的前提是不法侵害正在发⽣，“这⾥的不法侵害主要是指构成犯罪的侵害⾏为和其他侵害程度较为严重的不法侵害⾏为”，⽽本案中张某甲对⽯某某只有⼀般挑衅，没有构成犯罪的侵害⾏为和其他侵害程度较为严重的不法侵害⾏为，因此正当防卫的前提不存在，⾃然⽆法成⽴防卫过当。法院判决对不法侵害的理解显然是错误的。
在“李海故意伤害案”中，被害⼈郭某在李海家门⼝⼤吵⼤闹，后⼆⼈发⽣拉扯、厮打，李海随⼿拿起⼀把锄头将对⽅左⼿臂打成轻伤，法院否认防卫过当，以故意伤害罪判处李海有期徒刑1年4个⽉，缓刑2年。但是，郭某在李海家门⼝吵闹，⼲扰李海的正常⽣活，也是⼀种不法侵害，应当肯定防卫前提的存在（只是在防卫必要性以及利益衡量上要严格把关⽽已）。
4. 在个别判决中，法院甚⾄将不法侵害限定为“严重侵害”。在前述“⽯某某故意伤害案”中，法院就持此观点；在其他判决中，法院甚⾄强调如果不法侵害没有达到威胁反击者⽣命的程度，就不能进⾏防卫。在“罗占忠故意伤害案”中，多⼈聚在⼀起喝酒时，罗占忠⽆意中将酒瓶碰倒，即被王某甲打了⼀⽿光；在⼆⼈后续争执过程中，王某甲先持酒瓶击打罗占忠头部。罗占忠遂拿出⼀把单刃⼑刺向王某甲，后者送医后死亡。法院认为：虽然被害⼈打了罗占忠⽿光并在争执过程中持酒瓶击打被害⼈头部，
但罗占忠的“⽣命并未因被害⼈⾏为⽽遭受严重威胁”，故其反击不能成⽴防卫过当。据此，法院以故意伤害罪判处罗占忠⽆期徒刑。在这⾥，法院以反击者虽遭受攻击，但其⽣命没有受到严重威胁为由否定防卫前提，将正当防卫的存在空间限制得极⼩，完全没有法律和法理依据。在“葛成军故意伤害案”中，被告⼈葛成军到公司⽼板祝某结算⼯资，双⽅发⽣争吵并拉扯。期间，祝某从背后⽤右⼿⼿臂锁住葛成军的脖⼦，把被告⼈的头往⼚房门⼝⼀堆⽊门上按，同时⽤左⼿朝被告⼈左边太阳⽳上⽅部位打了⼀拳。葛成军的左⼿被祝某的⾝体压住，就⽤右⼿朝祝某的右眼打了⼀拳，致使祝某重伤。法院否定防卫过当的成⽴，但认为被害⼈在起因上有过错，遂以故意伤害罪对葛成军判处有期徒刑3年。法院判决⽆视防卫因素的存在，虽未使⽤反击者的“⽣命并未因被害⼈⾏为⽽遭受严重威胁”等字样，但其明显承认“祝某从背后⽤右⼿⼿臂锁住被告⼈葛成军的脖⼦，把被告⼈的头往⼚房门⼝⼀堆⽊门上按，同时⽤左⼿朝被告⼈左边太阳⽳上⽅部位打了⼀拳”的侵害性有限，不得进⾏防卫的逻辑。但是，为什么祝某打葛成军太阳⽳上⽅部位⼀拳不是侵害，葛成军朝祝某的右眼打⼀拳就具有不法性并成⽴犯罪？法院对不法侵害的判断明显存在不能⾃圆其说的地⽅。
（三）轻易认定“互殴”，使得正义向⾮正义屈服
在司法上，法院极易采⽤的观点是：⼀⽅遭受侵害之后进⾏反击，如果对⽅并未由此停⽌侵害，⽽是继续攻击的，双⽅必然陷⼊相互打⽃的胶着状态，这就是“互殴”或“相互打⽃”，就应该排除成⽴正当防卫及过当的可能性。这是很多判决中展⽰出来的刑事裁判惯性思维。
在“朱林刚故意伤害案”中，被告⼈朱林刚与对⽅约定地点协商借债还款事宜，对⽅10余⼈在朱林刚达到现场后，⽤早已
在“朱林刚故意伤害案”中，被告⼈朱林刚与对⽅约定地点协商借债还款事宜，对⽅10余⼈在朱林刚达到现场后，⽤早已准备好的⽊棒等殴打朱林刚。被告⼈被殴打后，拿出事先准备的⽔果⼑捅刺殴打⾏为实施者，致杨某⼄受伤抢救⽆效死亡。法院以被告⼈事先准备⼯具，且与对⽅“相互打⽃”为由否定防卫过当。在“杨春和故意伤害案”中，被告⼈杨春和与被害⼈陈某酒后发⽣争执，陈某先⽤⽊棍击打杨春和头部⼀下，杨春和则打陈某⼀拳，⼆⼈继⽽发⽣扭打，杨春和捡起⽯块击打被害⼈头部，20余天后陈某因颅脑损伤死亡。对于本案，即便存在陈某先动⼿⽤⽊棍击打杨春和头部的事实，法院也认为⼆⼈是“互殴”，进⽽否认防卫过当的成⽴，以故意伤害罪对杨春和判处有期徒刑15年。类似对侵害⾏为进⾏反击的⾏为被认定为互殴的判决思路还有“闭云飞故意伤害案”、“安强故意伤害案”等。
在“吴永胜故意伤害案”中，吴永胜与刁某甲发⽣⼝⾓纠纷，⼑某甲见其⼦闻风赶来助势，就⽤⽊棍击打吴永胜，吴永胜随即拿起旁边摊位上的剪⼑捅向对⽅⼆⼈，其间，刁某⼄也⽤⼔⾸捅刺吴永胜。刁某甲被刺中动脉⾎管送医后不治⾝亡。法院判决认为，吴永胜与刁某甲⽗⼦互殴，不能成⽴防卫过当。但是，在本案中，先动⼿的刁某甲明显实施了不法侵害，吴永胜⾏为的防卫性质是难以否认的，其不仅可以成⽴防卫过当，就本案的实际情况来看，其当时持剪⼑和侵害者⼀⽅对峙，对⽅持的是⼔⾸，⽽且⼈数占优，反击⾏为依照刑法第20条第3款的规定成⽴正当防卫也有可能。可以想见，在本
案中，如果死的不是刁某甲，⽽是吴永胜被⼔⾸刺中死亡，法院肯定也会判对⽅故意伤害致死，确认对⽅侵害的不法及其严重程度。如果能够承认对⽅持⼔⾸实施攻击的⾏为很危险，那么，吴永胜为什么不可以持剪⼑反击对⽅的侵害⾏为，法院秉持的是朴素但未必正确的“死者为⼤”逻辑，有要求正义向⾮正义避让之嫌。在“宫新军故意伤害案”中，法院认为，“被告⼈宫新军和被害⼈⽥建国因为琐事引发争执和厮打，在互殴过程中，⼆⼈的⾏为均不存在正当防卫，即不存在防卫过当的基础，故被告⼈提出的其⾏为系防卫过当的辩解本院不予⽀持。鉴于被害⼈⾸先动⼿和使⽤⼑⼦，被告⼈宫新军系被害⼈⼿中夺下⼑⼦（伤⼈）的事实，故可对被告⼈宫新军从轻处罚”，对被告⼈判处⽆期徒刑。法院的逻辑是只要最终表现为相互对打，就是“互殴”，⽽不问前因后果。这是基本上不分是⾮的判决。因为⼀⽅明显先动⼿尤其是使⽤⼑⼦时，另⼀⽅的⾏为理所当然地就是针对不法侵害的防卫，侵害者再和防卫者扭打的，是在继续进⾏其侵害，双⽅存在“正”对“不正”的关系，⽽不是“互殴”。如果法院的前述逻辑不加以纠正，今后所有的防卫反击⾏为实施后，只要不法侵害⼈不停⽌其侵害的，双⽅就成了“互殴”，这样⼀来，实务上便很难有正当防卫的存在空间。
在有的案件中，法院判决甚⾄变相要求防卫⼈躲避或采取其他⽅式避让，对原本可以躲避但实施防卫的，认定为防卫⼈和侵害⼈“互殴”，使正义彻底向⾮正义屈服。在“罗少坤故意伤害案”中，王某和罗少坤有纠纷，持斧头冲向后者，准备实施砍杀⾏为。罗少坤拿出随⾝携带的⼩⼑反击，对准王某捅刺数⼑，王某驾驶四轮车回家途中死亡。法院认为，罗少坤见王某持斧头朝⾃⼰冲过来，其“本可以采取其
他⽅法避免严重后果的发⽣”，但其却掏出⼩⼑欲将王某制服，⾏为有“互殴”的性质，因此不能成⽴正当防卫。⾯对持斧头冲过来要砍杀⾃⼰的⼈，防卫者所持的⼯具仅仅是⼩⼑，其反击⾏为居然被认定为“互殴”，判决的说理实在⽆法令⼈信服。
（四）原因分析
上述司法乱象，按照⽴法者的意思原本就不应该出现。在1997年修改刑法时，就是考虑到实务上对正当防卫限制过严的状况，在⽴法上对防卫限度的成⽴条件进⾏了⼤幅度修改，将1979年刑法所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害”。⽴法者字斟句酌⽆⾮就是想消除争议，祛除司法者认定正当防卫时存在的“紧箍咒”，减少司法流弊，发挥正当防卫制度的正⾯社会功能,⿎励⼈民众同违法犯罪作⽃争。⽴法者⽤⼼良苦，相关规定翻来覆去地阐释防卫过当的条件，意味极其深长。但正当防卫成⽴难的现实未见有任何改变迹象，宣告⽆罪的案件丝毫不⽐1997年之前多；即便要根据正当防卫作出⼀个⽆罪判决，拖的时间少则⼀年以上，多则六、七年甚⾄更久，检法两家存在长时期沟通甚⾄博弈，针对⼀审⽆罪的正当防卫案件，公诉机关往往还要摆出抗诉姿态。
造成正当防卫司法异化的原因主要在于以下⽅⾯：（1）社会因素。基层社会治理结构出现变化带来正当防卫认定上的巨⼤压⼒。长期以来，我们在推动社会关系、组织关系和治理关系的重组⽅⾯下了
很多功夫，在⼈⼝流动性较⼩的社会背景下，单位在约束个⼈、参与社会治理⽅⾯发挥了重要作⽤。但是，最近30多年来，随着社会流动性加⼤，离开固定单位的⼈数急速增长；同时，单位的经济职能增强但社会治理职能下降，基层社会治理、单位对个⼈的连接功能都有所弱化。在单位的社会治理功能衰落时，基层社会治理就可能在⼀定程度上失效。这⼀变化也给正当防卫的司法认定带来更⼤压⼒。在防卫⾏为导致死伤的场合，受害者及其家属⽆法求助于单位等社会组织，单位也不可能积极参与社会治理来对防卫导致的死伤者及其家属进⾏经济和精神上的抚慰。在传统的社会治理中，防卫者和侵害者双⽅的⽭盾（包括物质赔偿和精神抚慰等）都可能指望正式司法权⼒之外的社会组织即单位来“摆平”，单位等组织会通过⼀定程序充分听取双⽅意见，对侵害者和防卫者的是⾮结合天理、⼈情“摆事实讲道理”，有时可能通过软硬兼施的⼿段让死者家属充分认识到先前的侵害⾏为的不法性，使之接受对⽅的防卫具有正当性的结论，其在物质上得到⾜够赔偿之后，可能就不再纠结于反击⾏为的不法与否。这种通过“审前”⾮正式程序抚平防卫结果承担者⼀⽅情绪的纠纷处理⽅式，或由公众全部或部分参与防卫性质裁断的社会治理⽅式，会⼤幅度减轻刑事法官的裁判压⼒，使得其在依法作出正当防卫的⽆罪判决时能够“轻装上阵”。但是，在基层单位的社会治理功能萎缩之后，就防卫⾏为作出⽆罪判决的所有社会压⼒全都集中到司法上，尤其是作为最后⼀道防线的审判承受着普通⼈难以想象的“不能承受之重”，法官的压⼒如果再和僵化的维稳思维、不合理的考核指标（例如，⼀旦批捕就要起诉，只要诉出去了法院就得做出有罪判决，公诉机关、侦查机关都⽆法接受⽆罪判断）相结合，基于正当防卫的⽆罪判决难得⼀见也就不难理解。（2）法律因素。学者指出，各国的刑事诉讼制度
⼤多强调加强对被害⼈的权利保护，但很少有将刑事被害⼈作为当事⼈对待的⽴法。⽽我国刑事诉讼法明确将被害⼈作为诉讼当事⼈，这⼀规定虽产⽣了⼀定的积极意义，但在实践中却弊⼤于利，使得诉讼制度被扭曲。因为被害⼈并⾮刑事案件的原告，同时⼜不享有上诉权；被害⼈的当事⼈⾓⾊不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证⼈不得旁听庭审的原则；另外，在控诉⽅中加⼊被害⼈后更加剧了控辩双⽅的不平等。被害⼈参与公诉案件的诉讼过程，对正当防卫的认定会形成特殊压⼒，明显加剧了控辩双⽅的不平等。在前述“周巧瑜故意伤害案”中，有关媒体对庭
程，对正当防卫的认定会形成特殊压⼒，明显加剧了控辩双⽅的不平等。在前述“周巧瑜故意伤害案”中，有关媒体对庭审的报道就充分证明了这⼀点。“庭审现场哭声不断……朱某的妻⼦和⽗母作为刑事附带民事诉讼原告⼈参与了昨天的庭审，在听周巧瑜讲述事发经过的时候，朱某的母亲不时发出叹息声，后来突然从椅⼦上滑坐在地上。法官询问其是否⾝体不适，需要在法庭外休息，却被其婉拒，同时⽼⼈拒绝重新坐回椅⼦上。在之后的⼀个多⼩时内，⽼⼈⼀直坐在⼤理⽯地板上，不时把头埋在⽼伴的腿上哭泣。”在类似被害⼈参与诉讼的审判场景中，要求法官⼼态不受任何影响地做出⼀个正当防卫的判断，实在是有些勉为其难。（3）裁判者“同情弱者”的本能⼼态。在原先的侵害⼈转换为或死或伤的被害⼈之后，“死者为⼤”，同情弱者这样的直观判断会被带到司法裁判程序中。很多法官内⼼会形成“毕竟死了⼈”反击者就不可能⽆罪的结论；⽆论何等可恶的不法侵害者在其因为防卫反击⽽重伤或死亡时，基于⾝份转换的现实，其本⼈或家属在后续的司法程序中⼏乎⽆⼀例外地会成为被
同情的“弱者”。在“吴⾦艳被控故意伤害罪”中，公诉环节检察官提审被告⼈时，上来就说“你这个⼩姑娘够狠的，敢杀⼈，知道性质有多恶劣吗？”司法⼈员将虽系侵害者但被反击致死的⼈视为弱者予以同情的司法⼼态展⽰⽆疑。此外，在很多案件中，被反击⾏为致死的⼈基本上都是体⼒充沛的青壮年（否则其不可能实施暴⼒程度较⾼的不法侵害），本⾝也极有可能就是家⾥的“顶梁柱”，留下了需要其抚养的孩⼦或⽼⼈，这些事实更会在司法博弈中增加“谈判”砝码，使得裁判者的决断受到很⼤程度上的⼲扰，难以断然作出正当防卫成⽴的判决。（4）理论上对防卫过当成⽴条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不⾜。正当防卫的认定其实是⼀项⾼难度
的“司法作业”，其可以全⽅位检验司法官员的职业⽔准、社会责任感和担当精神、对伦理关系的认知和平衡。其中，对法官的法律解释能⼒提出了极⾼要求，例如，作为防卫前提的不法侵害的含义和范围是什么？何谓不法侵害“正在进⾏”，防卫过当的判断标准究竟是单⼀的（仅考虑防卫结果）还是双重的（同时考虑防卫⾏为和防卫结果），其背后的逻辑究竟是⾏为⽆价值（⼆元）论的还是结果⽆价值论的？如何理解特殊防卫中的不法侵害类型？这些都是理论上缺乏统⼀认识的解释学难题。司法⼈员如果没有客观解释的理念，不进⾏体系思考，就不可能在正当防卫的解释论上得出正确结论。此外，尤其重要的是，在认定正当防卫时，裁判者不能只承认事实判断，如果出于“眼见为实”、“死者为⼤”的事实思考和朴素观点，实务上⼏乎不会允许正当防卫存在。防卫⾏为是不是“正当”，原本就需要裁判者出于社会正义的⼀般观念，在实质判断、价值判断和规范判断⽅法的指引下进⾏复杂的思考和裁断，⽽不能将裁判结论的形成寄托在朴素观点和直觉判断上。
⼆、纠偏思路Ⅰ：正当防卫的理念与司法准则
农夫山泉京华时报
（⼀）正当防卫的正当化根据与利益衡量的功能
正当防卫对利益衡量的要求，和紧急避险不同明显不同。但是，这不等于说在正当防卫领域不需要考虑利益衡量。我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任。其中，关于“造成重⼤损害”的内容就是对利益衡量的肯定。但是，利益衡量的内容是什么，在正当防卫判断中的地位和作⽤如何，很值得研究。
1.利益衡量是实质的、规范的判断
稻螟赤眼蜂实务上很多⼈坚持认为，必须肯定防卫结果对于成⽴正当防卫的重要性，如果仅仅考虑防卫⾏为，只要⾏为相当就成⽴正当防卫，极有可能使得侵害⽅的某些重⼤利益得不到保障。本⽂也认为，处理涉及防卫的案件，确实需要平衡双⽅当事者的利益。但是，过于重视死伤结果或将其置于思考的优先地位，是对正当防卫的正当化根据的不当理解。正当防卫的要义在于正义不必向⾮正义屈服。司法上只从形式上看待防卫结果，不进⾏实质的或规范意义上的利益衡量的做法，不仅结果⽆价值论者不能认可，也不被⾏为⽆价值（⼆元）论所接受。
结果⽆价值论所主张的利益衡量说认为，有法益侵害或危险的⾏为就是违法。但是，在利益相互冲突
的情形下，必须进⾏利益⽐较，为保全重要利益可以牺牲次要利益。违法阻却事由之所以正当，就是因为这些⾏为总是优先保护重要利益，在利益⽭盾与冲突时进⾏利益最⼤化的选择，正当防卫作为违法阻却事由的存在就是利益冲突以及选择的结果。利益衡量说系统地发展了两个原则：（1）利益不存在原则。在有的情况下，从表⾯上看，⾏为对法益有侵害或者危险（例如，⼀般的得到被害者承诺的⾏为），但是实质地看该对象所体现的利益并不受法律保护，甚⾄可以认为利益不存在，违法性即被阻却。（2）利益优越原则。在利益有冲突的场合，为保护相对优越的利益⽽损害其他法益的⾏为的，阻却违法性。利益不存在原则在解决正当防卫问题时会遇到⼀些困难，因此许多学者试图以防卫者的利益要⽐侵害者的利益更为优越，从⽽更值得保护进⾏解释。这⼀意义上的利益衡量说明显反对只从形式上看防卫结果，⽽是强调要进⾏利益上的具体⽐较和反复衡量，看谁的利益从价值判断的⾓度看更值得保护，在具体的⽅法论上通常会对不法侵害者的利益做缩⼩的评价，认为其不值得保护。结果⽆价值论在这⾥强调的是实质的利益衡量。
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⾏为⽆价值（⼆元）论更反对司法上只看最终防卫结果的做法，这是其赞成利益衡量说和“法确证的利益说”的当然结论。法确证的利益重视通过赋予公民防卫权来突显权利的不可侵犯性；通过将防卫结果归属于侵害者来证明违反规范的⾏为是错误的，规范的正确性不可动摇，进⽽抑制未来侵害的发⽣，实现法秩序的。基于这⼀考虑，简单地考虑防卫结果，或从形式上进⾏利益衡量就是错误的，为保护价值低⼀些的法益实施防卫，造成攻击者更⼤法益损害的，也有成⽴正当防卫的可能性。罗克⾟
教授更进⼀步指出，“个⼈的⾃我保全”和“法确证（权利证明）”两要素是正当化的固有原理，也是⾏为⽆价值论的当然结论，在个⼈的保全中当然有利益衡量（合⽐例）的内容。由此可见，⾏为⽆价值（⼆元）论强调规范确证这⼀“法律意义上的”利益，在防卫⼈所造成的重结果恰恰符合规范意图，证实了规范的有效性时，不存在防卫过当问题。因此，⾏为⽆价值（⼆元）论会认为，正当防卫的成⽴需要同时考虑法益衡量和法秩序的维护，对于防卫⾏为是否过当就应当分别从防卫⾏为以及防卫所造成的结果两个侧⾯切⼊，完全不考虑⾏为，只看重防卫造成的结果，只要有重的结果就是防卫过当，会限制正当防卫的范围。
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