为什么自然界中少有绿的花
我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正①丁麒麟
摘㊀要：正当防卫制度在我国刑法中有明确规定ꎬ但法官在具体案件的认定上会出现偏差ꎬ将本应该认定为正当防卫的无罪案件认定为故意伤害ꎬ甚至故意杀人ꎮ出现这种现象的原因是极其复杂的ꎬ但更多的与司法环境不够理想㊁现有法律过于抽象㊁理念上的认识偏差有关ꎮ本文通过指出我国司法实务中对正当防卫的认定偏差ꎬ分析出现偏差的原因ꎬ进而提出纠偏思路ꎮ当这种偏差得到有效的纠正时ꎬ公民的正当防卫权才能得到有效的保障ꎬ使正义不让步于非正义ꎬ从而社会秩序和公平正义能够得到良好的维护ꎮ
关键词：正当防卫ꎻ防卫过当ꎻ司法认定ꎻ利益衡量
uhlsport中图分类号:Ｄ９２４.３㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号:１００８－４４２８(２０１９)１２－０１４６－０３
一㊁正当防卫司法认定上存在的主要误区(一)对防卫前提和防卫起因的错误理解
一般认为ꎬ正当防卫成立的前提条件就是存在正在进行的不法侵害ꎮ故如何理解不法侵害显得尤为重要ꎮ作为防卫起因的不法侵害具有以下特征：社会危害性(法益侵害性)和侵害紧迫性ꎮ于欢案中ꎬ一审法院认为ꎬ在派出所已经出警的情况下ꎬ于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小ꎬ不存在防卫的紧迫性ꎬ否定了正当防卫意义上的防卫前提ꎮ二审法院认为是法律适用错误并对此进行了纠正ꎬ肯定了于欢的行为具有防卫性质ꎮ笔者认为ꎬ一审法院不仅存在法律适用上的错误ꎬ还存在事实认定上的错误ꎮ实践中ꎬ有些法院对存在的不法侵害视而不见ꎬ对辩护人的意见听而不闻ꎬ导致正当防卫无法成立ꎮ １.防卫人遭非法拘禁的情形
虽然在非法拘禁过程中ꎬ有时会对人的身体健康造成伤害ꎬ甚至会对生命构成威胁ꎬ但非法拘禁所侵害的法益主要是人的自由ꎮ只要他人以非法方法正在实施剥夺别人的人身自由ꎬ那么这种对人的人身自由的不法侵害显然具有紧迫性ꎬ如不对此立即实施防卫ꎬ人身自由的权利无疑会遭到侵害ꎮ
２.防卫人住宅被非法侵入的情形
非法侵入行为本身就是对公民财产法益的侵害ꎬ自其进入之时或者进入公民住宅后经要求退出而拒不退出时起就具有了法益侵害的紧迫性ꎬ无论其行为能否构成非法侵入住宅罪ꎬ都不可否定非法侵入的行为性质ꎮ
以上两种情形重点讨论了非暴力持续侵害情形下能否成立正当防卫?答案是肯定的ꎬ虽然行为对人身安全的侵害程度远远不及暴力侵害ꎬ但不能以此认定不具有法益侵害的紧迫性ꎮ正是因为其侵害程度较轻决定了防卫手段必须控制在合理的限度内ꎬ否则就成了防卫过当ꎮ
(二)用严重后果否定正当防卫成立的错误逻辑
很多案件一旦出现重伤和死亡的结果ꎬ就会被认定为防卫过当ꎮ面对严重危及人身安全的暴力犯罪ꎬ法律赋予公民无限防卫权ꎬ即使造成伤亡后果也不属于防卫过当ꎬ不负刑事责任ꎮ那么面对一般暴力犯罪或者非暴力违法行为ꎬ公民进行防卫造成重伤或者死亡的后果是否一定构成防卫过当呢?我国刑法学界对于此进行了激烈的讨论ꎬ基本形成了两种观点：一是基本适应说ꎮ这种观点认为ꎬ防卫行为与不法侵害要基本相适应ꎬ并不意味着两者要完全对等ꎬ至于是否超过了必要限度要根据不法侵害的强度具体判断ꎮ二是客观需要说ꎮ这种观点认为ꎬ防卫行为的限度以制止正在进行的不法侵害的实际需要为尺度ꎮ日本刑法理论也存在两种观点：行为对等论和结果对等论ꎮ只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当的观点则属于后者ꎮ而这种用行为结果来否定行为性质的判断逻辑显然是倒置的㊁错误的ꎮ
(三)将正当防卫行为认定为互相斗殴的错误判断
在很多故意伤害案件中ꎬ当事人或其辩护人提出了其行为系正当防卫的辩护意见或上诉请求ꎬ法院均以 互殴 为由驳回了请求ꎬ理由为 双方有伤害对方的意图ꎬ在互殴过程中致使一方伤亡ꎬ即伤亡结果的发
生是互殴行为的延续和结果ꎬ不具有防卫性质ꎮ 将正当防卫或防卫过当与互殴混淆是司法实践比较常见的情形和较普遍的司法运行状态ꎬ也是当前正当防卫认定中出现的误区之一ꎮ不得不承认ꎬ近年来故意伤害案件的定罪率逐年增高与正当防卫得不到认定有一定的联系ꎮ若不及时加以纠正ꎬ不仅会严重影响司法公正ꎬ迫使正义屈服于不正ꎬ还可能使正当防卫制度沦为僵尸条款ꎮ
正当防卫和互殴之间存在对立关系ꎬ最明显的区别就是意图不同ꎮ正当防卫要求具有防卫意图ꎬ即为了保护国家㊁公共利益㊁本人或他人的人身㊁财产及其他利益免受不法侵害ꎬ主观目的是正义的ꎮ斗殴则是居于侵害对方的意图ꎬ主观上就是恶意的ꎬ因其不具有正当的防卫意图排除行为的防卫性ꎬ故而以具体的故意犯罪处理ꎮ刑法理论界对于两者争议颇多的是斗殴是否排除正当防卫的问题ꎮ笔者认为ꎬ一般
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基金项目：华侨大学研究生科研创新能力培育计划资助项目(项目编号:１７０１４０３００２６)ꎮ
法学研究Һ㊀
而言ꎬ互殴排斥正当防卫的成立ꎮ但在一些特殊情形下ꎬ互殴中也存在正当防卫ꎮ由于实践的复杂性ꎬ正当防卫和互殴在具体案件中不一定泾渭分明ꎬ即两者不一定绝对互斥ꎬ两者之间存在一个值得关注的 灰白地带 ꎮ
二㊁出现上述误区的原因分析
(一)司法制度因素
长期以来司法机关对正当防卫的认定采取保守的态度与我国的司法制度存在一定的关系ꎮ
１.片面追求社会效果
正当防卫认定难的部分原因来自被害人一方所施加的压力ꎮ很多正当防卫的案件中的被害人是家里的 顶梁柱 ꎬ承担着抚养子女㊁赡养父母的责任ꎮ故而出现重伤或者死亡的情况下ꎬ如果法院判处被告人不负刑事责任ꎬ被害人的家属会很难接受ꎬ甚至可能做出极端的行为ꎬ例如闹访ꎮ所以很多法院为了追求社会ꎬ会做出折中处理ꎬ即定罪时不认定正当防卫ꎬ量刑时从轻处罚ꎮ
２.司法人员考核机制的影响
因为受到不合理的考核指标影响ꎬ检察机关起诉的故意伤害案件ꎬ法院一般不会轻易认定为正当防卫ꎬ进而判决犯罪嫌疑人无罪ꎬ不负刑事责任ꎮ在正当防卫案件中检察院的作用显得尤为重要ꎮ根据案件的性质检察机关有权决定是否起诉ꎬ是否进入之后的司法诉讼程序ꎮ打击犯罪虽然是司法机关不可推卸的职责ꎬ司法机关在履行这一职责的时候ꎬ首先应当区分罪与非罪ꎬ以便准确地打击犯罪ꎬ而不能误将防卫认定为犯罪ꎬ唯此才能获得司法正义ꎮ
(二)法律因素
因为刑法对正当防卫制度规定得较为笼统概括ꎬ在实际适用中需依靠刑法理论中的构成要件来对具体行为进行认定ꎮ虽然这种做法类似于 照葫芦画瓢 ꎬ但也存在一定的误差ꎮ例如防卫起因ꎬ一些司法人员习惯地认为只有严重的暴力行为才能进行防卫ꎬ这明显与法律规定的 不法侵害 内涵不符ꎮ再如刑法界关于防卫限度条件争论不断ꎬ这给法官处理具体案件时留下了极大的空间ꎬ使得他们在适用正当防卫时有所顾虑ꎬ因而通常都趋于保守ꎮ此外理论还存在一些有待解释和统一的问题ꎬ如不法侵害的定义和范围是什么?如何理解法条中的 正在进行 和 明显 的含义?能否对无刑事责任能力人进行正当防卫? 明显超过必要限度 和 造成重大损害 的关系是什么?何为 正当防卫的必要限度 以及如何确定ꎬ等等ꎮ这些问题的争议性和模糊性使得正当防卫的司法认定更加依赖于个案法官的办案水平和专业素养ꎮ我国的诉讼资源分布不均ꎬ基层法院的职业水准参差不齐ꎬ如果仅仅依据朴素观点和直觉判断ꎬ而不进行严谨复杂的思考和论证ꎬ正当防卫的适用空间受到极大的压缩ꎮ(三)社会大众心理因素
随着传播媒体的广泛应用和舆论力量的增强ꎬ社会大众心理对司法判决产生了极大的压力ꎮ表现在正当防卫的认定上主要有以下心理：一是 死伤者为大 的社会心理ꎮ当出现死伤的情况ꎬ死伤者容易被当成弱者来对待ꎬ正义的天平就会朝着弱者倾斜ꎬ同情弱者的情绪也会随之被带入之后的司法程序之中ꎬ进而影响最终的审判结果ꎮ二是缺乏换位思考的社会心理ꎮ对防卫人的要求过于严苛ꎬ我们不能以一个冷静理性的旁观者的角度来要求防卫人做出恰如其分的应急反应ꎬ而是应该将自己置于防卫人当时所处
的环境之中ꎬ设身处地地为防卫人考虑ꎬ思考如果自己是防卫人ꎬ在高度恐慌㊁孤立无援的情况下面对他人的不法侵害如何处理ꎬ即用社会常人的眼光去衡量正当防卫的限度条件ꎮ三是 同态复仇 的社会心理ꎮ以于欢案为例ꎬ死者杜志浩的父亲曾在接受采访时表示 杀人偿命是天经地义的事情 ꎮ这种 血债血偿 的朴素观念在基层社会广泛存在ꎮ
(四)裁判者个人因素
首先ꎬ实践中正当防卫的认定出现偏差与司法人员的观念和素养有很大关系ꎮ在一些出现重大伤亡案件中ꎬ裁判者 同情弱者 的本能心理使得其做出判决时受到很大程度的干扰ꎬ也使其在做出无罪判决时有极大地顾虑ꎮ其次ꎬ与国家公权力的强势性有关ꎮ有些司法人员习惯认为公民面对不法侵害不应该奋起反抗ꎬ而应向公权力机关求救ꎮ然而ꎬ实际上ꎬ不法侵害所造成的后果是短暂的ꎬ甚至是一瞬间的ꎮ在某些危急情况下ꎬ被侵害的公民是来不及向司法机关求救ꎬ即使公民向司法机关发出有效及时的求救信号ꎬ在司法机关无法短时间内到达现场的情况下ꎬ对公民眼见国家㊁公共利益㊁本人或他人的人身㊁财产及其他利益遭受不法侵害而无动于衷没有期待可能性ꎬ公民应该被允许进行防卫ꎬ即当发生公权力缺位的情况下ꎬ赋予公民在法律允许的限度进行自保的私权利ꎮ要求公民在遭遇侵害时只能被动地求救而不能主动地防卫ꎬ显然违背了人的防御本能ꎬ也不符合正当防卫的立法精神ꎮ
三㊁针对上述误区而提出的纠偏思路
(一)对正当防卫正当根据的追问
对正当防卫正当化根据的追问实际上是对正当防卫本质的探索ꎮ如果不能明确其正当化根据ꎬ也就无法确定正当防卫的范围ꎬ在司法实践中无法对正当防卫进行正确的判断ꎮ德国刑法理论一般认为ꎬ正当防卫的正当化根据为 个人的保全 和 法的确定 ꎮ日本大多数学者也是从这两个原理来说明正当防卫正当化的依据ꎮ近年来ꎬ部分日本学者开始利用违法阻却的一般原理来说明正当防卫正当化的依据ꎮ具体来说ꎬ这种倾向可以分为以下两种：一是立足于行为无价值二元论的 社会相当性 ꎻ二是立足于结果无价值一元论的 优越利益说 ꎮ前者认为ꎬ正当防卫是为了制止不法侵害㊁保护法益的正义行为ꎬ为一般社会观念和伦理规范所接受ꎬ故在法律上不应受到否定评价ꎮ后者认为ꎬ防卫人的合法利益优越于不法侵害人的利益ꎬ故正当防卫不具有违法性ꎮ从概念本身上讲ꎬ法益具有抽象概括性㊁不确定性ꎬ所以在纷繁复杂的具体案件中对法益进行优先级的排序是很困难的ꎮ从方法本身讲ꎬ这种利益衡量的方法不一定实用ꎬ即使运用在实践中也存在较强的主观性ꎬ缺乏客观的标准ꎮ过于侧重法益侵害的结果ꎬ虽然不法侵害人有过错ꎬ但也不应该完全否定其利益ꎬ有违法律的公平价值ꎮ
鉴于 优越利益说 存在诸多弊端ꎬ笔者更加提倡 社会相当性 说明正当防卫正当化的依据ꎮ社会相当性原理具有较强的可操作性ꎬ可以从以下几个方面进行判断:①目的正
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当性ꎮ防卫人应当具有正当的为一般社会观念所接受的防卫意图ꎬ可以通过防卫人的动机㊁对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识等进行把握ꎮ②手段正当性ꎬ是指实现目的的方法是正当的ꎮ目的正当和手段正当类似于实质正义与程序正义ꎬ缺一不可ꎮ如果为了达到目的而采取卑劣的手段ꎬ不为社会伦理所接受ꎬ也会丧失社会相当性ꎮ③基于社会一般人的意识来判断相当性ꎮ社会相当性的判断不是依赖于个人的意识ꎬ而是从一般人的社会经验出发ꎬ根据集体意识来判断行为是否为规范所允许ꎮ
(二)对防卫起因不法侵害的反思
对不法侵害的理解ꎬ我国刑法学界存在两种不同的观点：狭义说和广义说ꎮ前者认为ꎬ不法侵害一般仅指犯罪行为ꎬ即只有当不法侵害达到犯罪的程度时才能进行防卫ꎮ后者认为ꎬ不法侵害不仅包括犯罪行为ꎬ还包括一般违法行为ꎮ笔者认为ꎬ应当采用广义说ꎮ狭义说限缩了不法侵害的范围ꎬ降低了正当防卫成立的可能性ꎬ不符合立法宗旨和精神ꎮ首先ꎬ从立法过程看ꎬ１９９７年的«刑法»对正当防卫的表述进行了调整ꎬ并增加了无限防卫权的条款ꎮ可见ꎬ我国立法层面放宽了正当防卫的标准ꎬ故而采用广义说更加贴近这种立法意图ꎬ且不违背刑法罪刑法定原则ꎮ其次ꎬ犯罪行为和违法行为并不是绝对的对立ꎬ两者只是程度上的区别ꎬ在一定情形下违法犯罪会转化为犯罪行为ꎮ如果要求防卫人在紧迫的情况下
对两者进行区分和判断ꎬ这种做法显然过于严苛ꎬ不利于激发公民同不法分子做斗争的积极性和主动性ꎮ无论是犯罪行为还是违法行为ꎬ只要具有侵害紧迫性都可以构成正当防卫的起因ꎮ
(三)对必要限度具体标准的考察
电子病历系统必要限度是衡量防卫行为是否正当的重要尺度ꎬ具有重要的理论意义和实践意义ꎮ何为必要限度?不同学说有不同的定义和解释ꎬ张明楷教授认为 必要限度应当以制止不法侵害㊁保护法益的合理需要为标准 ꎮ如何确定必要限度ꎬ我们可以从理论和实际两个层面进行分析和考察ꎮ１.理论考察
必要限度的具体标准可以从以下几个方面进行考察:①不法侵害的强度ꎮ当防卫强度超过不法侵害的强度时才可能存在防卫过当的问题ꎮ但不意味着超过不法侵害的强度时就一定超过防卫的必要限度ꎬ还要根据个案案情进行判断ꎬ当强度较大的防卫行为不是制止不法侵害所必需时才构成防卫过当ꎮ②不法侵害的缓急ꎮ不法侵害的紧迫性与否也是考察防卫是否超过必要限度的重要指标之一ꎬ尤其在防卫强度大于不法侵害强度的情况下或者不法侵害处于着手但强度尚未完全显现的状态下ꎮ③所保护法益的大小ꎮ正当防卫是为了减少或者避免对国家法益㊁社会法益和个人法益的不法侵害ꎮ根据法益保护和比例原则的要求ꎬ为了轻微的法益去损害重大的法益显然是不恰当的ꎮ
２.实际考察
在具体案件中如何确定防卫是否超过必要限度ꎬ应当考虑如下因素:①防卫人的主观心态ꎮ防卫人对行为后果是积极地追求㊁消极地放任还是根本无法预见对判断必要限度具有重要意义ꎮ如果防卫人没有预见后果的发生且没有预见的可能性ꎬ则属于意外事件ꎬ不负刑事责任ꎮ②防卫环境ꎬ主要是指不法侵害发生的客观环境ꎬ如时间和地点ꎮ一般来说ꎬ深夜僻静的地方遭受不法侵害时获得援助的概率较小ꎬ防卫人的心理压力激增ꎬ往往容易造成较严重的后果ꎮ此时对 必要限度 的认定不能采取 唯结果论 ꎬ应当将不利于防卫人的客观环境纳入考量标准ꎮ③防卫工具ꎮ在判断必要限度时ꎬ有学者提出 武器对等论 ꎬ认为防卫人应当采取与不法侵害相当的武器ꎬ否则就成为防卫过当ꎮ这种观点显然是不合理的ꎬ因为防卫人在危急的情形下根本来不及思考和权衡ꎬ选择武器的余地也很小ꎮ故不能仅凭武器不对等来说明超过必要限度ꎬ还应结合以上因素综合全面地判断ꎮ四㊁结语
在正当防卫案件中司法机关的不同处理方法值得我们进一步思考ꎬ同时也反映出了正当防卫制度在我国司法运行中存在的误区ꎬ主要体现在错误地理解不法侵害㊁轻易认定为 互殴 ㊁出现严重伤亡结果就否定行为的防卫性质等ꎮ这些误区的出现与我国的司法制度㊁法律规范㊁法官素质㊁外部环境等密切相关ꎮ若不及时有效地纠正对正当防卫司法认定的偏差ꎬ会严重影响司法机关的公信力ꎬ损伤公民与不法行为做斗争的积极性ꎬ与正当防卫制度的立法精神背道而驰ꎮ正确认识不法侵害的含义和范围ꎬ无论侵害人主观上是故意还是过失ꎬ侵害行为的表现形式是作为还是不作为ꎬ只要不法行为形成侵害的紧迫性ꎬ就可以进行正当防卫ꎮ综合考虑不法侵害的强度㊁缓急㊁权益ꎬ结合防卫工具㊁防卫环境㊁防卫人的主观心理状态等全部案情ꎬ正确地解决正当防卫必要限度的具体标准问题ꎮ
参考文献:
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作者简介:
丁麒麟ꎬ女ꎬ湖北随州人ꎬ华侨大学法学院硕士研究生ꎬ研究方向：刑法学ꎮ
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