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邯郸市委书记>晚霞报
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杨新霞
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摘要正当防卫反逆程序是指不法侵害人为免受防卫人正在进行的明显不当防卫行为的侵害，在必要限度内针对原防卫人实施的防卫行为，其实质上是一种特殊的正当防卫。本文旨在对我国正当防卫制度进行解读，提出正当防卫反逆理论，
以确保不法侵害人的合法权益。
关键词正当防卫反逆不法侵害人合法权益不当防卫
中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11267-02
一、我国刑法正当防卫制度存在的不足
《刑法》第20条第1、2款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受 正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
同世界上其他国家一样，我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权力救济滞后的不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。但《刑法》第20条的规定，从表面上看来似乎清楚明白，在实践中却难以操作。“必要”和“不必要”的临界点在哪里?由于社会现象千变万化，法律不可能对“必要限度”作出具体的解释，这就给司法工作者在定性上带来了相当程度的随意性和主观性，并且我国司法人员业务水平确实参差不齐，从而可能出现对同一个案件——可以以防卫人超过必要限度对其定罪并处以刑罚；也可以防卫人没有超过必要限度定性为正当防卫行为不负刑事责任。可谓“仁者见仁，智者见智”，但是这在法律上来说是却是一种不公正的体现。而且该条款在现实中并不能有效地规制防卫过当的行为。由于法律明确规定只有在超过必要限度且重大损害成为现实结果后，防卫过当才得以认定，才会对该行为进行法律上的否定评价。但是对于那些必将造成重大损害的防卫过当行为在未造成重大损害的结果之前，不法侵害人不能抗制，这就剥夺了其自救的权利。难道一定要“亡羊”之后才能“补牢”?而事实上事后的公平决不是真正的公平。
《刑法》第20条第3款规定了无限防卫权：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责
任。”立法者的本意是为了鼓励公民更好地利用防卫权来保护其合法权益不受非法侵害，但实际上容易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家的精神背道而驰。从不法侵害人的角度来看，其不法侵害行为导致的后果不仅仅是日后面牾国家法律对其的惩罚，而且还面临着防卫人日益膨胀的防卫权。由于目前我国公众的法律意识还较淡薄，我们并不能期望社会上的每一个人都能理性地正确把握正当防卫的“必要限度”，无限防卫权的设立，无疑使防卫人放弃了自己最后一道心理防线，在情感、欲望或利害关系等因数的支配下，不顾一切地进行防卫，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。这实际上是放弃了对防卫人的责任要求，走向防卫人只享有防卫权而不承担防卫后果的极端。防卫权一旦被滥用，就会蜕变成私刑权，这样不
作者简介：杨新霞，浙江省海宁市人民检察院公诉科副科长。仅使社会得不到稳定，反而会造成社会更混乱。
二、正当防卫反逆提出的依据
综观整个《刑法》第20条，充斥着浓烈的威慑彩，看不到对不法侵害人基本人权应有的关怀。当原防卫人的防卫明显超过必要限度造成重大损害时，这种防卫行为就转化为应该承担刑事责任的不法行为，基于此，笔者认为对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。提出正当防卫反逆理论的依据有三：
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(一)加害与被害的复合性是正当防卫反逆存在的事实根据
在现实生活中，防卫人防卫过当给不法侵害人造成不应有的重大损害的情况经常出现。黑格尔说过：“不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会出现完全不同的东西即犯罪，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行”。①现实中，在侵害人与防卫人之间也可能存在这种转化，防卫行为过度就会转化为侵害行为。而出现这一情况的根本原因就在于不法侵害过程并不是一个不法侵害人』J u害与被害人受害的模式化过程，张远煌曾提出“在一定场合下被害人与不法侵害人存在着相互转化的可能。”@既然不法侵害人在事实上可能受防卫人的严重侵害而成为被害人，我们就不应僵化地认为，在任何防卫场合中，不法侵害人始终是“恃强凌弱”的加害者，而不存在其合法权益受害的可能。由于加害人与被害人角转换的可能性存在，那么就应当授权不法侵害人以自救，正如德国著名刑法学家冯李斯特的观点“可以钏‘对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。”@
(二)正当防卫的性质决定了其已包含正当防卫反逆理论，这是正当防卫反逆存在的法律依据
第一，社会契约论认为：人们将惩罚权和保护权让予国家集中行使，那么对人的保护和惩处就要由国家来决定，侵害人也是国家的公民，其侵权行为受到的惩罚应由国家意志确定，一旦防卫行为明显超出国家意志限定的范围即变为不法侵害，原侵害人就应公平地享有防卫的权利。因此，正当防卫和针
对防卫行为变成侵害行为进行的正当防卫反逆都是正当防卫制度所追求的正义价值中的应有之意。真正正义的正当防卫制度要全面的体现自由和平等，必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，要包含对正当防卫反逆权的肯定。
第二，正当防卫具有普遍性。“这种普遍性首先表现在：任何公民，无论成年人还是未成年人，无论合法公民还是实施了犯罪行为的犯罪人，在国家、社会公共利益以及本人、他人的人身遭受不法侵害时，均有对不法侵害人施以武力反击侵(下转第271页)
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