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论我国特殊谤卫汉
蔡玉云
摘要1997年新刑法对正当防卫制度进45-T重大修改，增加了特殊防卫权这一制度，由此开创了我国特殊防卫权刑事立 法化的先河。本文从特殊防卫权的立法背景，概念、构成要件、适用、证明标准等方面进行探讨，力求对这一制度作出客观
的评价。．
关键词特殊防卫权正当防卫防卫过当无限防卫
中图分类号；D924．1文献标识码：A
一、前言。
正当防卫是在国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下，实施 格雷戈里
的一种自救行为。但是，与公民享有的其他权利不同，公民对防卫权的行使，往往要承担很大的风险。由于1979年刑法对正当防卫的规定过于模糊，造成在实践中对防卫的限度把握过严，挫伤了公民同违法犯罪行为作斗争的积极性。但由于我国的社会治安形势依然严峻，因此立法机关在1997年修改刑法时增加了特殊防卫权的规定，以鼓励公民与违法犯罪作-"t一争。 开放info共享平台二、特殊防卫权概述
特殊防卫权是指公民在遭受某些特定犯罪时可采取的较为激烈的防：卫方式，甚至造成不法侵害者死亡的防卫行为。我国《刑法》第二十条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创r我国特殊防卫权刑事立法之先河。
(一)我国特殊防卫权的立法背景
我国1979年刑法第17条对正当防卫作出了规定，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。
应该说，这一规定在立法上是无懈可击的。因为“必要限度”这一概然性规定已经将区分正当防卫与防卫过当界限的任务交给了司法机关。但从1979年刑法典实施以来司法实践中的情形来看，司法机关对
正当防卫的界限掌握过严，在处理防卫案件时，往往苛求正当防卫人，使本来应当认定为正当防卫的案件，却作为防卫过当处理，错误地追究了防卫人的刑事责任，混淆了罪与非罪的界l艇；而本来应当作为防卫过当处理的案件，却作为一般犯罪处理，未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种，都极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性，违背了正当防卫的立法初衷。因此，如何把握正当防卫的限度，就成为我国1997年刑法修订中的一个热点问题。而放宽正当防卫的条件，则是理论界和立法机关一致的意见。但对于是否赋予公民特殊防卫权却争论很大。
经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权。其立法初衷，正如时任全国人大常委会副委员长的王汉斌在《关于刑法(修订草案)的说明》中所阐明的：由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益．鼓励见义勇为，草案增J Ju规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定后来反映在现行刑法之中成为对特殊防卫极的规定。
作者简介：臻玉云，增城市人民检察院。
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金地九珑璧文章编号：1009-0592(201O)I2-384-02碳税和碳关税的区别
(二)特殊防卫权的概念
关于特殊防卫权的概念，我国学者有不问的看法。有学者认为，特殊防卫权通常适用于以暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较为激烈的方式，刚使造成不法侵害者死亡，也不负刑事责任。也有学者认为，特殊防卫权是指刑法明确规定的防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。而我则认为，所谓特殊防卫权是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在特定暴力犯罪侵害正在进行时，可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益，制止不法侵害。
三、特殊防卫权的适用
特殊防卫权的构成要件，是指特殊防卫权成立需要具备的条件。对于其构成要件，在理论界和司法实践中都有不同的观点与认识。而我认为根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立特殊防卫的条件应该包括以下儿方面：
冲动控制障碍第一，防卫人针对的必须是严重危及人身权的特定的暴力犯罪。首先，这里所说的“犯罪”，是指违反刑法，对社会危害严重的不法侵害行为。其次，所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或
强制。再次，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的，只能是《刑法》第三十条第三款所规定的行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。最后，防卫人引讨的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，暴力犯罪侵犯的是人身权，而且必须达到严重程度。
第二，暴力犯罪必须正在进行。根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时问段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经，I：始，尚未结束”。
第三，特殊防卫权的行使必须针对不法侵害者本人。同j f!当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害苔本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防]!权足以丑法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应存法定范嘲『太J 进行，不得滥用伤及无辜。
第四，防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。这是特殊防卫的主观条件，即只有为了保护本人或他人的人身安全，才可以行使特殊防卫权，对于除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害也不能行使特殊防卫权。实施特殊防卫行为的防卫人主观上必须具备防]!意图。有些行为客观上符合特殊防l J的条件，但并不具备防卫意图，因此也不能认为是特殊防卫行为。
第五，必要限度。笔者认为特殊防卫权是有限度的，仍然龙正当防卫的限度之内。尽管特殊防卫i_『为给严重危及人身安全的暴力犯罪造成伤亡后果，但这种伤f：后果干¨暴力犯罪的严重性以及暴力李纳斯
犯罪所可能造成的后果相比，并没有明(下转第386页)
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