福建尚南律师事务所 游翔
[摘要] 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。本文结合备受社会各界关注的于欢案，对社会各界聚焦本案所关注的涉及正当防卫、防卫过当及特殊防卫等相关法律问题，予以简要评析。 [关键词] 于欢 正当防卫 防卫过当 特殊防卫
一、关于正当防卫的规定
我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重 危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
上述法条已将正当防卫、防卫过当海量信息存储及特殊防卫逐一罗列，但司法实践中具体如何认定行为的性质及适用哪一具体法律条款，有着严格的标准。
二、正当防卫认定条件
《刑法》第二十条第一款明确规定了正当防卫，但某一行为能否构成正当防卫应满足以下条件：
1.起因条件---不法侵害现实存在：正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。于欢案中，杜志浩等人为违法讨债所实施的严重侮辱、非法拘禁、轻微殴打等不法侵害，明显是违法犯罪行为，此不法侵害现实存在； 2.时间条件---不法侵害正在进行：不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实
施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。于欢案中，杜志浩等人对于欢及其母亲实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢推搡、拍打、卡项部等肢体行为等一系列不法侵害行为，侵害了于欢母子的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益，具有明显的侵害性且持续存在。杜志浩等人对于欢母子实施的不法侵害行为，没有因为民警出警而得到有效控制，当于欢母子急于随民警离开接待室时，杜志浩等人阻止于欢离开并实施了推拉、围堵等行为，杜志浩等人显然正处于实施不法侵害的过程之中，此时，于欢捅刺杜志浩等人，具备实施防卫的时间条件。不属于事前防卫亦不属于事后防卫。
3.主观条件---具有防卫意识：中国农民专业合作社网正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。于欢案中，于欢为了制止不法侵害，对杜志浩等人实施反击行为可以减轻或者消除该不法侵害的威胁，理当具备正当防卫意义上的防卫前提。于欢对正在进行的针对其母子的不法侵害有明确认识，即于欢认识到了自己及其母亲的人身自由、人格尊严正受到严重不法侵害，其母子的人身安全也正受到严重威胁。于欢捅刺杜志浩等人的行为，是希望以防卫手段制止不法侵害，是为了保护其母子的合法权益，即于欢主观上是出于保护自己及其母亲的人身自
由、人格尊严、人身安全等合法权益免受不法侵害的主观心理态度。
4.对象条件---针对侵害人防卫：正当防卫只能针对侵害人本人防卫，应对不法侵害的直接实施者防卫。对于不法侵害本人以外的第三者进行的所谓防卫一般按做故意犯罪处理。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能形成新的不法侵害。1于欢案中，于欢捅刺的对象包括杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚等四人。这四人均是非法拘禁、严重侮辱、轻微殴打等一项或多项不法侵害行为的直接实施者，是对于欢母子的共同不法侵害行为人，符合防卫的对象条件。
5.限度条件---没有明显超过必要限度：防卫行为必须在必要合理的限度内进行。于欢案中，于欢的行为是否明显超过必要限度将在下文简要分析。
三、防卫过当的认定
首先要说明，防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而
不能定所谓的“防卫过当罪”。2防卫过当不是罪名，不能直接引用，应依刑法分则的有关条文确定罪名。
于欢的行为是否属于防卫过当，这是于欢案一审后社会各界由其是法律学者高度关注及讨论的一个重要问题，也是于欢案二审中最主要的事实认定问题。
刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。若防卫明显超过必要限度并造成了重大损害，则使防卫由适当变成过当，由合法变成非法。因而从法律意义上说，防卫过当也是一种非法侵害行为。因此，防卫过当认定的关键在于对防卫限度条件的正确把握。
评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。按照我国目前刑法理论和司法实务中的主张，在认定何为“明显超过必要限度”的问题上，原则上应以“制止不法侵害所必需”为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需。3
在个案中，防卫人在确实具有防卫必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，即使造成重大损害结果，也不能认为是“明显超过必要限度”。但是，如果防卫人采用强度较小的防卫行为就足以制止不法侵害，却采用了明显不必要的强度更大的防卫行为，则应认定为“明显超过必要限度”。
2018未来科学大奖在判断何为“明显超过必要限度”问题上，首先要分析不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益等相关因素。然后结合防卫方式、强度、手段等因素来认定是否明显超过必要限度，一般包括：防卫人攻击不法侵害人的身体部位、防卫人使用的防卫工具、防卫人的数量与不法侵害人的数量对比、防卫人的外表体能与不法侵害人的外表体能对比等。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大损害。吃的真相应权衡防卫行为所保护法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小的权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护、微小法益的情形下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。4判断“造成重大损害”则意味着需要分析防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害结果对比，一般仅限于防卫人的行为造成不法侵害人重伤或死亡，而不包括造成被害人人体轻伤或财产损
失。
认定防卫过当，应当严格把握“防卫措施明显超过必要限度”及“防卫结果造成重大损害”这两个标准是否同时具备。
于欢案中，依据案件事实和相关法律来衡量，于欢的行为应当认定为防卫过当。在当时的行为环境下，针对杜志浩等人实施的不法侵害行为，为使其母子的人身权利免受正在进行的不法侵害，于欢可以采取制止不法侵害的防卫行为。但杜志浩等人的主观目的是索要债务，他们的不法侵害手段相对克制，并未使用器械工具，也没有对于欢母子实施严重的致命性攻击或者暴力性伤害等行为，杜志浩等人对于欢及其母亲实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为，为了阻止于欢母子跟随民警离开，又实施了推拉、围堵等行为。相比于杜志浩等人的侵害手段及程度，于欢使用致命性工具即刃长超过15厘米的单刃刀，捅刺杜志浩等人身体的要害部位，造成一人死、二人重伤和一人轻伤的严重损害后果，其防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面明显不相适应，且造成了多人伤亡的“重大损害”后果。因而二审判决认定于欢的反击行为“明显超过必要限度”并“造成重大损害”，属于防卫过当，符合法律规定。
四、特殊防卫
我国刑法第二十条第三款规定了特殊防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。因此，有学者对此条款作出解释：特殊防卫权是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利。5
特殊防卫的适用前提是防卫人针对严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人而实施防卫行为。司法实务中，准确把握“严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵和外延，是正确适用特殊防卫条款的关键。上述刑法规定不仅明确列举的“杀人、抢劫、、”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性词语“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也表明特殊防卫只能针对暴力犯罪实施。从上述刑法规定来看，不仅其明确列举的“杀人、抢劫、、”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性词语“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也表明特殊防卫只能针对暴力犯罪实施。可见，一般的防卫行为既可针对暴力犯罪实施，也可针对非暴力犯罪甚至违法行为实施。但特殊防卫只能针对暴力犯罪实施，并
且这种暴力犯罪并非指所有的暴力犯罪，而必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。6在司法实践中，许多行为被认定为防卫过当的案件都是由于暴力犯罪的危害尚未达到严重危及人身安全程度，故不能适用特殊防卫条款。
于欢案一审判决后，在法律界有意见认为于欢案可适用特殊防卫。于欢案二审中，其辩护人也提出本案可适用无限防卫，但二审检察机关则认为于欢并不具备特殊防卫的前提条件。于欢案中，杜志浩等人非法拘禁、严重侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有危及于欢母子人身安全的性质；杜志浩等人实施的限制于欢及其母亲人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为，为了阻止于欢母子跟随民警离开，又实施了推拉、围堵等行为中学生物，杜志浩等人的一系列违法行为虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权益遭受了侵害，但这种不法侵害在当时环境下属于轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的严重不法侵害，也不属于会发生重伤等严重侵害于欢母子重大身体健康权益的情形，因而不是严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。所以，杜志浩等人实施的多种不法侵害行为，虽然满足了可以实施一般防卫行为的前提条件，但不属于我国刑法第二十条第三款规定的“行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，不具有实施特殊防卫的前提，于欢只
能实施一般防卫行为，使用特殊防卫权则将合法行为非法化。正如列宁所说︰“只要再多走一小步，仿佛是向其方向所迈的一小步，真理便会变成错误。”7特殊防卫权制度作为97《刑法》的一项新的法律制度，在理论和司法实践中仍存在着一定的争议与质疑。但就目前的法律规定来看，特殊防卫是正当防卫的一种特殊形式，仍受正当防卫一般条件的限制。
另外，被害人亲属委托在仪器分析论文诉讼中提出：于欢的行为构成故意杀人罪。法院查明：虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，并无追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。故于欢的行为依法不构成故意杀人罪。
五、结语
法律保护每个公民的合法权益，同时也让每个违法行为得到应有的处罚。在严重危及人身安全的暴力犯罪面前，《刑法》赋予的特殊防卫权是对每个公民在特殊情况下行为的保护及鼓励。
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