近年来，人民众权利和法治意
nifeshe起全社会的广泛关注和讨论。随着“于欢案”、“昆山反杀案”等热点案件
的出现，使得正当防卫制度成为被热
议的对象，并“激活”了《刑法》第20 条这一“僵尸条款”。由于正当防卫问
题在刑法理论上存在较多争议，在实践中又与社会道德和情感价值判断
在较大难度，基于此有必要结合案件
予以分析。
一、正当防卫概述
作为一种违法阻却事由，正当防卫制度的构建有助于保障国家利益、公共利益与公民权利。《中华人
民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为 了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当 防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。” 由于正当防卫某些方面符合部分犯罪构成要件，若界定模糊势必带来负面效果。据此，事实正当防卫必须满足以下要件：
第一，在起因条件上，必须存在现实的不法侵害行为。第二，在时间条件上，不法侵害必须正在进行，即 不法侵害已经开始尚未结束，事前防卫与事后防卫均不成立正当防卫。第 三，在对象条件上，有且仅能针对不法侵害人本人进行正当防卫。第四，在主观条件上，防卫的目的是为了保护合法权利。防卫挑拨不构成正当防卫，因其主观上具有犯罪故意且造成法益侵害事实，成立故意犯罪。第五，在限度条件上，必须没有明显超过必
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正当防卫中的理论与实务
◎李琪璇
要限度造成重大损害。这里的“必要
限度”应当结合案情进行分析，不能
为了保护微小利益而造成不法侵害
者本人死亡或重伤。
二、正当防卫中不法侵害的认定
案例一 ：2018年8月27日，照
常下班的于海明在昆山市震川路与
宝马车主刘海龙一行人因车辆是否
刮蹭发生冲突。期间，刘海龙下车对
于海明进行殴打，在他人劝说无效的
情况下，刘海龙从车上抽出一把长砍
刀，连续砍击于海明的颈部、腰部、腿
部。在此过程中，脱手，于海明随
即抢到，砍了刘海龙5刀，在刘
海明跑回宝马车时，于海明连续追砍
2刀，但均未砍中。之后，刘海龙逃离
并倒在宝马轿车东北侧30余米处的
绿化带内，后因失血性休克抢救无效
死亡。2018年9月1日，警方公布了
“于海明案”的处理结果，最终认定于
海明的反杀行为属于正当防卫，不负
刑事责任。
案例中于海明的行为是否构成
正当防卫或者防卫过当也存在争议，
最后认定正当防卫。对这类问题，关
键是如何认定“不法侵害”。根据刑法
一般理论，不法侵害是指能够危害到
国家、公共利益、本人或者他人的合
法权益的各种违法犯罪行为，既包括
犯罪行为，也可包括违法行为。对于
这些权益受到不法侵害的，理应可以
进行正当防卫。比如非法拘禁他人限
制人身自由的情况，被害人可以进行
正当防卫，只是防卫的手段不得明显
超过必要限度造成重大损害，即一般
不得造成侵害人重伤、死亡等重大损
害后果。并非所有的违法犯罪行为都徐州空气质量指数
可以进行正当防卫，一般要求表现出
具有暴力性、严重社会危害性和即将
造成严重结果的紧迫性。[刘宪权《刑
法学》，上海人民出版社2005年版，
第176页。]也有观点认为对那些具
有进;^性、破坏性、紧迫性的不法侵
害，在采取正当防卫可以减轻或者避
免法益侵害结果的情况下，才宜进行
正当防卫。笔者认为，在认定不法侵
害时，应当根据行为时的环境、当事
人的自身情况等进行综合判定，我国
刑法在规定的正当防卫不仅针对人
身安全，还包含人身自由、财产等权
利，对于这些权益受到侵害的，理应
进行正当防卫。
三、正当防卫的限度问题
案例二：2005年7月18日，被
告人负某的母亲郭某某戴着金项链ibm x22
骑摩托车上街时，被齐某某和高某某
盯上。两人驾驶摩托车尾随郭某某到
一医院附近时，趁其不备，将其脖子
上的金项链扯断抢走。负某恰好开车
路过此地，见状加大油门追赶齐某
某、高某某二人。赶上摩托车后，为防
止二人逃跑，负某猛打方向盘，将摩
托车撞翻，导致齐某某当场死亡，高
某受轻伤。
上述案例涉及正当防卫的限度
问题，在处理中存在争议，法院判决
认定为防卫过当。正当防卫的限度问
题是刑法理论和司法实践中具有较
大争议的问题，在刑法理论比较典型
的是行为无价值和结果无价值的观
点，在司法实践中则较多侧重于事后
査明的防卫结果来界定防卫限度问
题。主要以损害结果来界定防卫行为
是否过当，将导致防卫过当的认定过
楚玄治|63
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于机械、简单，容易忽略案件
发生的具体情况，可能会导致
与人民众对正当防卫的一
般认识产生差距。据学者统
计，近些年来涉及正当防卫认
定争议的刑事案件中，不认定
为正当防卫的案件偏多，可见
在司法实践中对正当防卫的
认定还是采取的比较严格的
认定标准。
同样还是于海明的案例，于海明案件也算得上是典型
蛋白酶体
的正当防卫，例如防卫人的防
卫目的是比较明显的，不法侵
害不仅“正在进行”，甚至还出
现了暴力升级的现象，也不存
在“相互斗殴”“针对第三人防
卫”等正当防卫的排除因素，
唯一算的上是争议焦点的只
有对“追砍”的认定，即根据刑
法理论学说的差异，可能将追
击行为看成是“一体化的防卫
行为”；或将前后行为进行区
分，认定原受侵害人在获得实
力对比优势的情况下，正当防
卫的权利已经消失，其“反杀”
行为本身又构成了一个新的
不法侵害。不过我国刑法学界
对“将客观危险的消除时间作
为不法侵害的结束时间”学说
已有普遍认可，要求防卫人具
有判断危险程度并随时停止
防卫的要求似乎强人所难。更
有观点指出，“基于对不法侵
害的愤怒等原因，在不法侵害
结束后的短暂时间内持续实
施防卫行为”可以说是“人之
常情”。
在新的学术探讨中，于海 明案的正当防卫司法裁定结
果已被认可并用于进一步讨
论和“描述各种量的过当情
形”。而恰恰是这种理论争议
不大，有具备大量值得社会公
众关注的案件，最终成为推动
司法实践更新理论的关键。
四、正当防卫在实践中的
64 |突破
“于海明正当防卫案”在理
论上的较少争议与其在司法实
践中复活了“无过正当防卫”的
法条价值形成了鲜明对比。我 |
国司法实践中正当防卫较低的
认定率早已为学界甚至社会公
众所认识。但近些年来，最髙人
民检察院指导地方检察机关査
明涞源反杀案、邢台董民刚案、
杭州盛春平案、丽江唐雪案等
影响性防卫案件事实，依法认
定正当防卫，引领、重塑正当防
卫理念，法不能向不法让步深
人人心。
数据是鲜活的，最能直观
反映出办案效果。2019年，全国
检察机关办理涉正当防卫不起
北京市城市房地产转让管理办法诉案件同比增长110%。涉正当
防卫不捕不诉案件同比大幅增
长的背后，是检察机关办案理
念的更新。最高检多次强调，检
察官既是犯罪的追诉者，也是
无辜的保护者，应坚守客观公
正的立场。一系列影响性案件
检察机关认定正当防卫，并作
出不起诉决定，起到了鲜明的
示范效应，引导着全国检察机
关循法而为，依例而行。同时，
正当防卫问题广受社会关注，
牵动着人们对司法捍卫公平正
义的信心，也是人们众对检
察机关依法匡扶正义的支持。
正当防卫涉及的重大案
件，人民众往往会比自己朴
素的正义观是否得以实现，因
此，这类案件较之普通刑事案
件，更加容易引起公众与媒体
的极大关注。涉案网络舆情往
往表现出突发性、紧迫性的特
征，检察机关在处理此类案件
时，切实做好依法处理、舆论引
导、社会面管控，建立舆论民意
与司法公正之间的良性互动，
妥善处理涉检网络舆情。
(作者单位：南漳县人民
检察院）
“感谢大家的关注，还给我们
提出不少好的建议，我们感受到角蜡蚧
了实实在在的温暖。”近日，襄阳
案召开公开听证会，司法救助申
请人刘某的姑姑激动不已地说。
2019年12月25日，未成年
人刘某的父母因为家庭琐事发生
口角，刘某的父亲一怒之下将其
母亲杀害。母亲身亡、父亲被捕，
突如其来的家庭不幸让年仅13
岁的刘某心理上难以承受。现在，
刘某不仅失去了父母的陪伴，生
活上也得不到保障，只能暂住在
姑姑家。
樊城区检察院未检部门发现
此案案件线索后，及时与该院控
申部门取得联系。控申部门遂开
展前期调査工作。该院党组书记、
检察长叶先国带头办案，及时组
织该院控申部门及部门分管副检
察长召开案件分析会。经研究讨
论，大家一致同意为刘某某申请
司法救助金1万元，并对此案进行公开听证。
日前，在公开听证会上，政协委员、人民监
督员等4名代表受邀参加。申请人刘某的姑姑
代表刘某，对其申请司法救助的请求和理由进
行了详细陈述。樊城区检察院党组书记、检察长
叶先国详细阐述了该院审査核实申请人家庭的
基本状况、提起司法救助的理由及依据等情况。
听取介绍后，与会人员对于是否予以刘某
司法救助进行了评议，并达成一致意见：刘某符
合国家司法救助条件，应给予救助。
同时，部分代表还就检察机关如何做好司
法救助工作发表了看法。“救助不光体现在物质
上，我认为，精神上的帮助更加重要。家里出现
如此大的变故，对刘某的心理影响很大，家庭、
学校、社会各方面都要及时对刘某进行心理疏
导，帮助孩子健康成长。”人民监督员赵学说。
叶先国表示，该院不仅将在经济上及时为
刘某发放司法救助金，同时也会充分发挥检察
机关职能作用，安排专业的社工定期对刘某进
行心理疏导，并改善其生活环境，帮助他尽快走
出心理阴影，恢复正常生活。
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