正当防卫是⼤家很熟悉的法律名词，属于犯罪构成的排除事由。犯罪排除事由有两种，⼀种是违法排除事由，当⼀种⾏为在伦理上是正当的，那它就不是违法⾏为，⽽是正当化⾏为。另⼀种是责任排除事由，⼀种⾏为虽然违法，但如果在伦理道德上可以宽恕，也不必施加惩罚。 在我国刑法中，正当化⾏为包括法定的正当化事由和超法规的正当化事由，前者是法律明⽰的两类正当化事由：正当防卫和紧急避险，后者虽然法律没有规定，但属于道德⽣活普遍认可的出罪事由，如法令⾏为、正当业务⾏为等。总之，如果⼀种⾏为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法⾏为论处，⽽应视为正当⾏为。
正当防卫
正当防卫是为了使国家公共利益、本⼈或他⼈的⼈⾝财产或其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为。
pdi值得注意的是⿊吃⿊现象的定性问题。我从张三家偷了⼀袋，李四要抢我的，我把李四给打伤了，这也属于正当防卫，否则就⼀定会出现⿊吃⿊现象，也会导致灰⾊⾏业出现丛林法则。
司法实践中存在的最⼤困惑是互相⽃殴，中国有句古话叫“⽃殴⽆曲直”，不管谁先动⼿谁后动⼿，打架
都是不对的。但在⽃殴过程中有可能在特殊情况下成⽴正当防卫。⽐如说两⼈打着打着，⼀⼈服软不想打了，但对⽅变本加厉进⾏攻击，这个时候就可以进⾏正当防卫；或者打着打着武器突然升级，本来是⾚⼿空拳，⼀⽅突然掏出三把⼑两把，另⼀⽅⾃然也能进⾏正当防卫。事实上，⽃殴并⾮标准的法律概念，有些⽃殴属于正当防卫，有些⽃殴不属于正当防卫。
20世纪80年代，曾经发⽣过⼀起粪坑案。⼀名妇⼥回娘家探亲，在路上遇到⼀个持⼑⽍徒，⽍徒企图。由于⽍徒⾝强体壮，⽽且此地还是偏僻的⼭区。该⼥⾃知不是⽍徒的对⼿，也⽆法求救。因此，她假意顺从说个平坦点的地⽅。当⾛到⼀个化粪池旁，该⼥⽰意⽍徒脱⾐服。⽍徒见其⾮常配合就放松了警惕，在脱套头⽑⾐的时候，趁⽍徒头被⽑⾐包住，⼥⽅⽤⼒把⽍徒推倒在化粪池⾥。此时正值寒冬，粪池很深，⽍徒挣扎着⽤⼿攀住粪池边缘往上爬，⼥⽅就⽤砖头砸⽍徒的⼿，不让⽍徒上来，⼗多分钟后⽍徒淹死在粪池中。此案在当时也曾引起争论。有⼈认为⽍徒跌⼊粪坑，不法侵害已经停⽌，此时不能再进⾏不法侵害。还有⼈认为，根据当时的特定情况，危险并没有排除，是可以实施正当防卫的。[3] 粪坑案的焦点在于，如果你是⼥⽅，你是否会⽤砖头砸向男⽅？结论是肯定的，所以这是标准的正当防卫。 特殊防卫
对于正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、等严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，这就是1997年《刑法》规定的特殊防卫制度。
这个制度⼀改1979年《刑法》对于正当防卫过于苛刻的做法（1979年《刑法》规定：防卫⾏为超过必要限度造成不应有危害的，是防卫过当），希望能够⿎励民众见义勇为，向不法侵害做⽃争。当年在修改刑法时，⽆论是理论界还是实务界都主张扩⼤防卫⼈的防卫权，避免防卫⼈缩⼿缩脚，伤害民众见义勇为的积极性。
我们来看⼏个最经典的案件。
叶永朝故意杀⼈案
1997年《刑法》通过不久，浙江就发⽣了叶永朝故意杀⼈案，该案是对新刑法正当防卫制度的⾸次回应。
1997年1⽉上旬，王为友等⼈在叶永朝开的饭店吃饭后没付钱。数天后，王为友等⼈路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同⽉20⽇晚纠集郑国伟等⼈到该店滋事，叶持⼑反抗，王等⼈即逃离。次⽇晚6时许，王为友、郑国伟⼜纠集⼀伙⼈到叶的饭店，以⾔语威胁，要叶请客了事。叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋⼑往叶的左臂及头部各砍⼀⼑。叶拔出⾃备的尖⼑还击，
在店门⼝刺中王为友胸部⼀⼑后，冲出门外侧⾝将王抱住，两⼈互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状，拿起⼀张⽅凳砸向叶的头部，叶转⾝还击⼀⼑，刺中郑的胸部后⼜继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下东洋⼑。[4]
王为友和郑国伟送医抢救⽆效死亡，叶永朝也多处受伤。经法医鉴定，王为友全⾝⼋处⼑伤，左肺裂引起⾎⽓胸、失⾎性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右⼼⽿创裂，引起⼼包填塞、⾎⽓胸⽽死亡；叶永朝全⾝多处伤，其损伤程度属轻伤。
聚类分析论文⼀审法院认为：被告⼈叶永朝在分别遭到王为友持⼑砍、郑国伟⽤凳砸等不法暴⼒侵害时，持尖⼑还击，刺死王、郑两⼈，其⾏为属正当防卫，不负刑事责任。但⼀审宣判后，检察机关向中级⼈民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在⽃殴的故意，客观上有⽃殴的准备，其实施⾏为时持放任的态度，其⾏为造成⼆⼈死亡的严重后果。叶永朝的犯罪⾏为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合刑法相关规定。⼆审法院裁定驳回抗诉，维持原判，认为叶永朝在遭他⼈⼑砍、凳砸等严重危及⾃⾝安全的不法侵害时，奋⼒⾃卫还击，虽造成两⼈死亡，但其⾏为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。[5] 邓⽟娇案
另外⼀件⾮常经典的案件，是2009年发⽣在湖北省巴东县的邓⽟娇案。
2009年5⽉10⽇晚上8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵⼤和副主任黄德智等⼈酗酒后到镇上的“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智进⼊5号包房，要求正在该房内洗⾐的宾馆服务员邓⽟娇为其提供异性洗浴服务。邓向黄解释⾃⼰不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄的要求，并摆脱黄的拉扯，⾛出该包房，与服务员唐芹⼀同进⼊服务员休息室。
黄德智对此极为不满，紧随邓⽟娇进⼊休息室，辱骂邓⽟娇。闻声赶到休息室的邓贵⼤，与黄德智⼀起纠缠、辱骂邓⽟娇，拿出⼀沓⼈民币向邓⽟娇炫耀并扇击其⾯部和肩部。在“梦幻城”服务员罗⽂建、阮⽟凡等⼈的先后劝解下，邓⽟娇两次欲离开休息室，均被邓贵⼤拦住并被推倒在⾝后的单⼈沙发上。倒在沙发上的邓⽟娇朝邓贵⼤乱蹬，将邓贵⼤蹬开。当邓贵⼤再次逼近邓⽟娇时，邓⽟娇起⾝⽤随⾝携带的⽔果⼑朝邓贵⼤刺击，致邓贵⼤左颈、左⼩臂、右
胸、右肩受伤。⼀直在现场的黄德智见状上前阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵⼤因伤势严重，在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定：邓贵⼤系他⼈⽤锐器致颈部⼤⾎管断裂、右肺破裂致急性失⾎休克死亡。黄德智的损伤程度为轻伤。[6]
本案⼀经媒体报道，民众纷纷站在邓⽟娇这⼀边。法院最后认为邓⽟娇成⽴故意伤害罪，不属于正当防卫。你认同法院的判决吗？
邓⽟娇案发⽣在的休息室，旁边有很多⼈在场。也就是说从⼀般⼈的⽴场来看，邓⽟娇并没有
遭遇严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪。邓贵⼤的⾏为当然可恶，但他更多是⼀种调戏妇⼥的⾏为，把他打死就有点过了。
法院的判决其实是在各种利益中寻平衡。法院最后认为邓⽟娇构成故意伤害罪，但有三种法定从宽情节；⼀是防卫过当；⼆是⾃⾸情节，三是抑郁症患者属于限制刑事责任能⼒⼈，最后决定免于刑事处罚。
定罪免刑，这个判决就很好地实现了法律效果跟社会效果的统⼀。从法律层⾯上邓⽟娇的确构成犯罪；但从社会效果来看，邓⽟娇没有必要坐牢。
于海明案
2018年8⽉27⽇21时30分许，于海明骑⾃⾏车在江苏省昆⼭市震川路正常⾏驶，刘某醉酒驾驶⼩轿车（经检测，⾎液酒精含量87mg/100ml），向右强⾏闯⼊⾮机动车道，与于海明险些碰擦。
刘某的⼀名同车⼈员下车与于海明争执，经同⾏⼈员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出⼀把砍⼑（系管制⼑具），连续⽤⼑⾯击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍⼑甩脱，于海明抢到砍⼑，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2⼑
均未砍中，其中1⼑砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的⼿机取出放⼊⾃⼰⼝袋。
民警到达现场后，于海明将⼿机和砍⼑交给出警民警（于海明称，拿⾛刘某的⼿机是为了防⽌对⽅打电话召集⼈员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救⽆效，因腹部⼤静脉等破裂致失⾎性休克于当⽇死亡。于海明经⼈⾝检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。
关于本案是否属于正当防卫，曾引起了激烈争论。
在这起“宝马哥案”中，只要从⼀般⼈的⽴场代⼊来看，就可以得出不法侵害仍未结束，防卫⼈的防卫具有紧迫性的结论。但是，当时有些法律⼈过分玩弄技术主义的术语，不断分析“宝马哥”到底⾝中⼏⼑，到底还剩“⼏滴⾎”，这种纯技术主义的分析感觉是在打游戏，令⼈费解。
同时，在适度性上，“宝马哥案”中防卫⼈遭遇的是严重危及⽣命的暴⼒危险，与叶永朝案具有同类性，应当适⽤特殊防卫规则。
霍姆斯⼤法官说：法律的⽣命是经验⽽不是逻辑。法律⼈要有逻辑推导能⼒，但更重要的是要有常识。法律⼈要学会谦卑地听取民众的朴素的声⾳。
我们在看到社会案件时，只要把⾃⼰代⼊⼀下，把⾃⼰想象为防卫⼈，看看从你的⽴场，从⼀般⼈的
经验出发，判断⾏为是否适当。千万不要开启圣⼈视野，不要开启上帝眼光，法律调整的是⼀般⼈的⾏为，这个世界上没有理性⼈，只有⼀般⼈，我们都有⼀般⼈的弱点。
于欢案
2016年4⽉14⽇，因不堪忍受母亲被多名催债⼈欺辱，22岁的男⼦于欢⽤⽔果⼑刺伤4⼈，导致其中1⼈死亡，另外2⼈重伤，1⼈轻伤。聊城中院⼀审以故意伤害罪判处于欢⽆期徒刑。判决结果⼀经公布，⽴即引起轩然⼤波，舆情汹涌。2017年5⽉27⽇，该案⼆审公开开庭审理，⼭东省⾼级⼈民法院采取微博直播的⽅式通报庭审相关信息。2017年6⽉23⽇，⼭东省⾼级⼈民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。
于欢时年22岁，其母苏银霞因资⾦周转不便向地产公司⽼板吴学占⾼利借贷。苏银霞遭受到暴⼒催债。催债队伍多次骚扰苏银霞，对其进⾏辱骂、殴打。案发前⼀天，吴学占曾指使⼿下拉屎，然后将苏银霞按进马桶⾥，要求还钱。次⽇，苏银霞和⼉⼦于欢被带到公司接待室，连同⼀名职⼯，11名催债⼈员围堵并控制他们三⼈。其间，催债⼈员不停地辱骂苏银霞，语⾔不堪⼊⽿，并脱下于欢的鞋⼦捂在其母嘴上，故意将烟灰弹到苏银霞的胸⼝。更有甚者，催债⼈员杜志浩居然脱下裤⼦，掏出⽣殖器，当着她⼉⼦的⾯往苏银霞脸上蹭，对母亲的公然侮辱猥亵令于欢崩溃。当路过的⼯⼈看到这⼀幕，才让报警⼈于秀荣报警。警察接警到达现场后，并未采取有效的保护措施，只是告诫说“要账可以，
但是不能动⼿打⼈”，随即离开。看到警察要⾛，已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲唤回警察，被催债⼈员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌⼦上摸到⼀把⽔果⼑乱捅，致使杜志浩等四名催债⼈员被捅伤。其中，杜志浩因失⾎性休克死亡。[7]美立客官方旗舰店
正当防卫的紧迫性
正当防卫是⼀种私⼒救济。在法治社会，私⼒救济被严格限制，紧急状态下才可能⾏使有限的私⼒救济，所谓“紧急状态⽆法律”。正当防卫的本质是“正对不正”，因此该制度对于防卫⼈不能太过苛求，应当有利于动员和⿎励⼈民众见义勇为，积极同犯罪做⽃争。
当然，任何暴⼒都必须适度，否则就可能造成更⼤之“恶”。因此，法律规定正当防卫必须要具备紧迫性和适度性两个基本要素。
何谓紧迫性？只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束，都不能进⾏正当防卫。
辽宁石油化工大学学报
在司法实践中，不法侵害⾏为的结束通常可以表现为这样⼏种形式：不法侵害⼈已达到了侵害的⽬的；侵害⼈失去了侵害能⼒；侵害⼈⾃动中⽌不法侵害；侵害⼈向防卫⼈（或被害⼈）告饶；侵害⼈已被抓获。当这些形式之⼀出现时，就应认为不法侵害已经结束，不应再实⾏正当防卫⾏为。
小毛孩夺宝奇缘
那么，如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性”呢？
有⼈认为，应该采取理性⼈的科学判断标准；还有⼈认为，应采取⼀般⼈的标准。前者是⼀种专家标准，认为在判断紧迫性时，应当站在专家的⽴场，从事后的⾓度看⼀个理性的⼈是否会觉得存在紧迫性；后者则是常⼈标准，认为应该按照普罗⼤众的⼀般⽴场，从事前的⾓度看⼀般⼈是否觉得有紧迫性。
或许，⼀审法院正是站在专家的超然⽴场上，按照理性⼈的科学标准做出的判断。然⽽，这个世界上很少有⼈是完全理性的，我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响，即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器，它要倾听、感受并尊重民众的⾎泪疾苦。站在事后⾓度的科学判断只是⼀种事后诸葛亮的冷漠与傲慢。正因如此，⼆审法院进⾏了改判，认为应当按照⼀般⼈的⽴场来对紧迫性进⾏判断。换⾔之，我们要代⼊于欢的⾓⾊，设⾝处地综合考虑他所处的情境来判断他们母⼦的⼈⾝安全是否依然处于紧迫的危险之中。⾄少从媒体的报道来看，任何⼈处于类似情境，都会感到巨⼤的危险，没⼈知道警察⾛后，催债者的折磨⼿段会不会变得更加变态与⾎腥。
因此，在判断不法侵害是否结束，必须站在⼀般⼈⽴场从普罗⼤众的⾓度来看是否具有紧迫性，⽽不能按照理性⼈的事后标准。因此，在本案中，如果你是防卫⼈，你是否会认为攻击者已经丧失反抗能⼒，⾃⼰已经不再处于紧迫的危险之中？有许多法律⼈喜欢做理性⼈的假设，站在事后⾓度开启上帝
视⾓，但是没有⼈是理性⼈，⼈们或多或少都有弱点，也许只有机器⼈才是真正的理性⼈。法律必须考虑民众朴素的道德情感，⽽不能动辄以事后诸葛亮的冷漠与傲慢来忽视民众的声⾳。
正当防卫的适度性
在于欢案中，⼀审法院曾经错误地认为于欢的⾏为不具有防卫属性，因为不法侵害已经结束，于欢没有遭受紧迫的危险。但⼆审法院改变了这种错误观点，认为于欢依然⾯临着不法侵害，其⾏为具有防卫性质。
正当防卫的另外⼀个基本要素是适度性。刑法明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重⼤损失。这⾥有两个关键词：⼀是必要限度，⼆是重⼤损失。也就是说，衡量防卫⾏为是否超越必要限度，主要看这种⾏为是否是制⽌不法侵害所必须的，⽽“是否必须”⼜可综合考虑防卫⾏为与侵害⾏为在结果和⾏为上是否基本相适应，是否出现了重⼤损失。
具体到于欢的案件。于欢⽬睹母亲遭受凌辱，⽤⽔果⼑刺伤4⼈，并导致其中1⼈死亡，另2⼈重伤，1⼈轻伤。这种⾏为与侵害⾏为明显不相适应，毕竟⼈的⽣命权是⾼于健康权、名誉权等其他权利。虽然加害⼈⼈数众多但未使⽤⼯具，未进⾏严重暴⼒攻击，于欢⾝上伤情甚⾄未达到轻微伤程度。从防卫⾏为使⽤的⼯具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看，于欢使⽤的是长26厘⽶的单刃⼑，致伤部位为杜志浩⾝体的要害部位（肝脏），捅刺强度深达15厘⽶，造成1死2重伤1轻伤的严重后果，其
防卫⾏为“明显超过必要限度”。
医蛭
有⼈认为，于欢的⾏为属于刑法规定的特殊防卫权。但是在于欢案中，讨债者⼀⽅并⽆实施严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，所以不能适⽤这个条款。
这就是为什么⼆审法院最后认为于欢构成防卫过当。我国刑法规定，防卫过当应当减轻或免除处罚。法院最后认为于欢构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。
司法要倾听民众朴素的声⾳，刑事责任的⼀个重要本质是在道义上值得谴责。因此，犯罪与否不是⼀个单纯的专业问题，普罗⼤众都有发声的权利，司法永远不能超越社会良知的约束。法律不是冰冷的条⽂，它必须兼顾天理⼈情，不断地在各种利益中寻⼀个最佳的平衡点。
2018年2⽉1⽇，于欢案⼊选“2017年推动法治进程⼗⼤案件”。同时被最⾼⼈民法院列为第九⼗三号指导案例，⽤来指导全国司法⼯作。指导案例认为，于欢是在⼈⾝⾃由受到违法侵害、⼈⾝安全⾯临现实威胁的情况下持⼑捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的⼈。因此，可以认定其是为了使本⼈和其母亲的⼈⾝权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害⾏为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。
想⼀想
在看待社会案件时，你是习惯⽤理性去思考和批判，还是代⼊当事⼈的⽴场？
[3]陈兴良：《⼝授刑法学》，中国⼈民⼤学出版社2007年版，第253—254页。
[4]叶永朝故意杀⼈案，《刑事审判参考》第40号。
[5]叶永朝故意杀⼈案，《刑事审判参考》第40号。
[6]湖北省巴东县⼈民法院刑事判决书（2009）巴刑初字第82号。
[7]⼭东省⾼级⼈民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。
原⽂载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南⼈民出版社，2020年7⽉第⼀版， P73-81.
整理：江苏省苏州市公安局法制⽀队（直属分局）“不念，不往”“诗⼼⽵梦”。
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