《中国政法大学》 2005年
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刘刚
【摘要】：正当防卫是国家通过刑法赋予公民的一项重要权利,是一种作为公力救济重要补充形式的私力救济权。在我国当前的刑法学界,关于正当防卫的很多问题都存在较大的分歧。这种分歧势必影响到司法实践,甚至导致了司法审判中有失公正及对立法精神最终背离的情形。文章从正当防卫的源起与流变出发,以深藏于正当防卫制度中的价值冲突为契入点,立足于我国现有的正当防卫制度和司法实践,借鉴国外正当防卫制度的成功经验,给冲突的价值予以正确的定位,以求打开理性之门,完善我国的正当防卫制度。文章具体内容共分为五个部分: 第一部分:正当防卫制度的源起与流变。 该部分阐述了正当防卫的历史渊源及其从原始社会的防卫本能到奴隶社会、封建社会膨胀的防卫权,再到现代法制社会严格限制的防卫权的变迁过程。并得出结论:正当防卫制度的发展进程与人类社会从人治到法治社会的历史进程基本是同 步演进。在这个过程中,个人本位逐渐为社会本位所取代,公民的防卫权逐渐被国家法律所规范;社会文明化程度越高 ,法律越完备,公民防卫权的行使范围就越小。(越小的原因：或许是因为在人治社会中，权力者的主观随意性很大，那个人的防卫权限度也很宽泛，或者从洛克例证的角度举例来说，一个人的财物被偷了，根据自然法的规定他可以不惜一切代价的夺回自己的财物，不用考虑手段方法限度合法等问题；然而随着社会文明程度越高，公民的防卫权就完全被束缚在完备的法律之中)然而,它又是不断随着社会的变化而不断变化的,并一步步走向完善。 第二部分:一般正当防卫。 该部分细化为三个问题。第一个问题是“‘一般正当防卫’的科学界定”。文章从正当防卫制度刑事立法精神出发,从逻辑学的角度对当前刑法学界存在的关于一般正当防卫的界定重新进行审视,认为,所谓正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有明显超过必要限度并造成重大损害的行为。第二个问题是“一般正当防卫的成立条件”。文章通过比较国内外不同观点,认为一般正当防卫的成立条件为:(1) 前提条件,即必须是对不法侵害,才能实行正当防卫;(2) 时间条件,即必须是对正在进行的不法侵害,才能实行正当防卫;(3) 目的条件,即为了使国家、公共、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,具有防卫意图;(4) 对象条件,即必须是针 对不法侵害人本人,才能实行正当防卫;(5) 限度条件,即防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害。第三个问题是“与一般正当防卫成立条件相关的若
【关键词】：正当防卫制度 价值冲突 一般正当防卫 无限防卫 逆防卫
试论正当防卫制度的发展和完善
山东陆海律师事务所 荣国君
惰政 内容摘要：正当防卫制度是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权力和手段。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益与公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。在法制社会的今天，为了促使人类文明的进步，正当防卫制度内相互协调的多元的法律价值追求，但我国正当防卫制度在整体构建上存在缺陷，值得关注和完善。（是法制社会了，最普通的体也是最遵纪守法的体，只要我自己没犯事，法律赋予我的权利我也可以选择不行使啊。自己安
安生生的生活，何必去洒那腔热血见义勇为去？说不定好人没做成反惹一身骚呢。安稳即是幸福不图名利，激情四射的年代早已远去）
关键词：正当防卫 历史考究 法律价值
所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权力和手段，其目的是保障公共利益技公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行事，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而危害社会，转化成犯罪。通过对正当防卫的历史考究、现状及其发展等问题的探讨，提出了完善正当防卫制度的设想，以期对我国刑法立法和实践有所裨益。
一、正当防卫制度的历史考究
防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。在无法的时代，只要侵害实际存在，就可以进行防卫，无论针对的是自己、族亲还是亲族，也无论方未达到何种程度以及防伪是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会，防卫不再必然正当。社会制度选择性的设置了防卫正当化的充分条件。由此开始，防卫是项自然权利
这一立足点已不足以支撑住制度这一大厦，继而渗入社会秩序和法秩序保护的理由。因此，对正当防卫制度的历史考究是必要的。
（一）西方国家正当防卫制度的发展情况
正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说,麻醉药品临床应用指导原则 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。在1791年的《刑法典》第六条规定:当杀人是出于正当防卫现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合今现代资本主义的发展。reason模型1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定：“保护自己和他人之正当防卫，在现实的紧迫情况下实施杀人、伤害及殴打，不构成重罪和轻罪。法国现行的刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则，该法第125-5条的规定：“在本人和他人面临不法侵害只当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外”根据该条规定，法国刑法理论界认为“正当防卫的条件，一方面涉及不法加害行为，另一方面，涉及防卫行为。自此，正当防卫制度在西方国家进一步完善和发展
（二）中国正当防卫制度的历史考究
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制
二、正当防卫制度的法律价值和立法缺陷
正当防卫作为法律制度得以确立和发展，始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法律制度不再仅仅是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引，因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约，法存在多元的价值追求，我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值。【1】 正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。
（一）正当防卫制度的法律价值
1、正当防卫制度是实现正义的途径
从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。散文诗世界自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻，是人所拥有的一项唯一原始的权利。 正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由，任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相连。【2】法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利，因为被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，因为根据社会契约论，人们将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保护和惩处就要由国家来决定。侵犯人也是国家的公民，其侵权行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥，而要由国家意志确定。一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害，既然面临的都是不法侵害，那么被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由。
2、正当防卫制度与人权
法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度，其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。就对侵权人的人权保障而言，侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护，防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人，这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。就对一般人权利的保障而言，正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障。也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点，公民既然保留着正当防卫的权利，国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权，否则，国家就会变成利维坦，公民自由就会受到侵犯。
（二）现有制度的立法缺陷
刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫指防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、、呢？严格的说，行凶并不是一个正式的法律属于，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打假是行凶、伤害是行凶，杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶，手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶
一次加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人实行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能实行无过当之防卫。杀人是指故意杀人，而且在一般情况下是指利用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那种采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，实施也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为抢劫和，从手段上来看，有暴利的方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力和抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用威迫或者其他方法实行的非暴力、抢劫能否实行无过当之行为，我认为是值得商榷的，在我看来，对于这种非暴力的、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于，以及病况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合下，一般不允许实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、、等犯罪等。【3】只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、犯罪，才存在特殊防
卫问题。
三、完善正当防卫制度的设想与意见
（一）建议增加正当防卫民事责任的规定
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民事责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其它民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权力，又进了防止过当的义务，其行为既有里、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其它民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，【4】根据正当防卫的完全正义性和有无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担起直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损失的权利，这乃理所当然。
（二）举证责任责任问题
在修订刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢的同犯罪作斗争，但也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其
杀人的目的。为此，对无过当防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任、亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张，谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人，被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包括证明责任的含义在里面，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。【5】但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不成立。
总之，新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫的概念上的修改还是对防卫过当应当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安情况条件下，进一步加强防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓舞公民积极犯罪分子作斗争，有效的保护公民的人身安全和合法权
益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗争得了好社会风气。蔡慧微博
参考文献：【1】赵秉志主编：《刑法总则的改革和发展》
【2】高西江《中华人民共和国刑法的修改适用》
【3】陈兴良主编：《刑法疏议》
【4】赵秉志主编《新刑法教程》湖南大学综合管理系统
【5】陈兴良 《论无过当之防卫法学》
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