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昆⼭砍⼈反被砍事件：
关于正当防卫的冷思考
作者：张召怀，清华⼤学法学学⼠、刑法学硕⼠，师承张明楷教授。现为北京京都律师事务所，律师助理
昆⼭震川路砍⼈事件的视频传到⽹上，引起了⼴泛热议。视频的存在，使得本案和以往的热点事件相⽐，事实更加清楚直观⼀些。 对此事件，新京报的评论应当说极具有代表性：虽然花臂男最终惨死，但⼀切过错都是因他⽽起——是他抢占⾮机动车道，是他动⼿打⼈，是他从车上拿⼑砍⼈，或许，他没有想到，⼑会脱⼿，⾃⼰会被反杀，但他正是诸恶的始作俑者，道义完全不站在他这⼀边。
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随后也有⽹友出了该纹⾝男⼦的“⽇常”：
“2001年7⽉，因犯盗窃罪被北京市东城区⼈民法院判处有期徒刑四年六个⽉；2006年9⽉7⽇，因打架被江苏省昆⼭市公安局处⾏政拘留五⽇；2007年3⽉，犯罪被江苏省昆⼭市⼈民法院判处有期徒
刑九个⽉；2009年5⽉11⽇，因犯故意毁坏财物罪被江苏省昆⼭市⼈民法院判处有期徒刑三年；2014年5⽉13⽇，因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被江苏省昆⼭市⼈民法院判处有期徒刑⼆年⼆个⽉。”
正所谓多⾏不义必⾃毙，在拍⼿叫好声下，主张电动车车主构成正当防卫是容易的，这⼀结论能够天然地得到情感上的⽀持，⽆须过多的理论分析。 但正像之前风靡朋友圈的最⾼法法官演讲a中说的，“如果你是法官，请你不枉不纵，在舆论皆⽈可杀的热浪中，保持如⽔沉静。”同样的，在皆⽈正当防卫的本案中，我认为，同样存在剥离其他案外因素（⽐如宝马车和电动车所引起的反差，以及纹⾝男的特别形象），进⾏如⽔沉静的冷思考的必要。
通过观看视频，我们可以将整个打⽃过程分为两个阶段：第⼀阶段是纹⾝男⼦动⼿打⼈、拿⼑砍⼈后被对⽅夺⼑，反被砍中两三⼑倒地；第⼆阶段是纹⾝男⼦向车后⽅逃跑时，电动车车主追砍数⼑。 之所以做这样的区分，是因为这两个阶段在攻击态势上存在明显区别，⽽且这个案件的分歧意见也主要集中在后⼀阶段。
在夺⼑防卫的第⼀阶段中，⾏为的防卫性质⼗分明显，因此核⼼在于正当防卫和防卫过当的区分。
《刑法》第20条第三款规定，“对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、、以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在昆⼭砍⼈事件中，虽然有观点指出，纹⾝男⼦虽然拿着⼑，但从视频来看，他并⽆拿⼑杀⼈的意思，只是以⼑装势恐吓。因此，似乎并不存在危及⽣命的暴⼒⾏为。
附⽹上⼀戏谑性帖⼦：
但是，⼀⽅⾯，第20条第三款中要求的是“危及⼈⾝安全”，并未仅限于危及⼈的⽣命；另⼀⽅⾯，虽然在架势上似乎只是恐吓，但是转化为杀⼈⾏为，恐怕也只是⼀瞬间的事情。从常理上来讲，要求防卫者去判断对⽅是否有杀⼈的意图，似乎也强⼈所难。
因此，不管拿⼑只是做做样⼦，还是真的有杀⼈意图，当街拿出⼑来朝⼈挥去，评价为“⾏凶”是没有问题的，故可以适⽤刑法第20条第三款的规定，打死也不为过。
这样问题就来了：纹⾝男⼦最终抢救⽆效死亡，那么，该致命伤究竟是发⽣在第⼀阶段还是第⼆阶段？假如发⽣在第⼀阶段，因为仍然在正当防卫的权限之内，电动车车主⽆需对此死亡结果负责。但是后续砍⼈的⾏为所遭致的伤害结果，则需要承担相应的责任（故意伤害或过失致⼈重伤）。
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则需要承担相应的责任（故意伤害或过失致⼈重伤）。
附⽹上⼀个技术分析：
需要重点分析的是第⼆阶段，即电动车车主持⼑追砍的⾏为。
关于第⼆阶段，可探讨的问题有这些：
第⼀，不法侵害是否还在进⾏当中？假如还在进⾏当中，防卫⾏为是否正当？
第⼆，假如不法侵害已经结束，持⼑追砍的⾏为是否仍然属于防卫⾏为，因⽽可以适⽤防卫过当的减免处罚规定，还是说构成单纯的故意犯罪？
关于不法侵害是否还在进⾏当中，⽹上有⼀个戏谑的段⼦：
“刚去查了下法律条⽂，终于弄明⽩了什么是正当防卫，吓死个⼈啊！什么叫“正当防卫”呢？举个例⼦，当坏⼈拿⼑对着你时，你不能反击，因为伤害“尚未开始”。当坏⼈的⼑插⼊你的⾝体后，你仍然不能反击，因为伤害“⾃动停⽌”。当坏⼈的⼑从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”。违反以上任意⼀条都属于“防卫过当”要负刑事责任的。那怎样才算“正当防卫”呢？很简单，在坏⼈拿⼑刺向你的那⼀瞬间，你准确判断，迅速反击，夺⼑毙敌，⼀击致命，这个就属于“正当防卫”了。MD，原来是个技术活！”
虽然这个段⼦并不具有理论上的正确性，但段⼦并不只是个段⼦，它折射出来司法实务对正当防卫的过分限制，不仅仅是时间点上的严格限制，也包括防卫成⽴的严格要求；这类案件往往被定性为“⽃殴”，处理模式则为“打赢的坐牢、打伤的住院”。
当然，被评价为“⽃殴”的案件，法官往往认为双⽅都不是什么好东西，怎恁的污了这“正当”防卫的名；但昆⼭这个案件恰恰在这⼀点上⽆置喙之处，电动车主为⽆辜路⼈，被强⼈欺压，不堪忍受⽽反抗，具有完全的道德正当性。
回到案件上来，虽然在视频中，纹⾝男⼦呈逃命状，表⾯上貌似不法侵害已经结束；但是，在打⽃过程中，被打和反击之间的转换，往往就是在⼀瞬间，就像电动车男，之前还处于被打状态，转眼间便变成了夺⼑反击。因此，我们不能机械、静态地去看不法侵害是否正在进⾏，⽽要结合整个过程来做动态分析。
关键在于，纹⾝男⼦当时是否已经丧失了侵害能⼒？是否当场可以恢复反击能⼒？
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函数信号发生器设计假如若⽹上所说的那样，当时纹⾝男⼦在往汽车⽅向⾛时，叫嚣着要开车撞死电动车车主；或者从纹⾝男⼦从车上轻易拿出砍⼑来看，推测车内还存在其他更厉害武器；假如这些存在客观证据予以证实，那么可以认为，纹⾝男⼦还是存在恢复反击能⼒的可能性。这样的话，不法侵害仍然正在进⾏，⾃然可以继续采取防卫⾏为。由于是在⼀个⾏凶的过程中，对⽅的侵害能⼒也没有减弱（虽然此时没有⼑，但万⼀⼑被对⽅⼜夺⾛了呢？）。个⼈主张，此时仍然不要求对其⼿段予以限制，电动车车主的⾏为仍然属于正当防卫。
有观点主张，在对⽅已经落荒⽽逃的时候，电动车车主完全可以通过离开现场，来避免惨剧的发⽣。
司法实践中也经常对防卫⼈做出这样的要求，并以此来否定正当防卫。
但是，这⼀观点和正当防卫的理念相悖，“正⽆须向不正低头”。假如要求防卫⼈承担退避的义务，那么，就⽆正当防卫可⾔了（假如只有在退⽆可退的才可以防卫，这样岂不是太憋屈了民众⽽助长了作恶者？）。
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当然，上述事实是否存在，⼜和致命伤究竟发⽣在哪⼀阶段存在紧密关系。假如致命伤发⽣在第⼀阶段，此时纹⾝男⼦已经不再具备反击能⼒，再去启动汽车撞⼈也只是⼀种假想。
此外，虽然边上还有其他数名同车⼈员，但是，⼀⽅⾯，从视频来看，同车⼈员并未参与打⽃之中，不能因为他们在场就当然地将他们列⼊帮凶的⾏列，否则在家庭聚会当中，⼀⼈殴打就可以评价为殴，这有所不当；另⼀⽅⾯，在纹⾝男遭受重伤的情况下，对同车⼈员⽽⾔，也是救⼈要紧，若说他们会继续打⽃，也不太现实；实际⽣活中，往往出了⼈命，打⽃也就结束了，正是这个道理。
因此，假如致命伤害发⽣在了第⼆个阶段，那么可以认为，不法侵害此时已经结束，因⽽电动车车主的⾏为不再属于正当防卫。
但需要注意的是，此时仍然存在防卫过当条款的适⽤空间。不法侵害已经结束，不等于此后的⾏为就当然属于防卫不适时，因⽽构成单纯的故意犯罪，不是防卫了。
这是因为，在⼀个连续的⾏为过程中，假如仅仅因为逾越了时间节点，就使得前后连续的⾏为在性质上存在分别，并不合理，这就好⽐某武林⾼⼿，⼀秒钟可以出掌10次，假如前五掌就让对⽅再⽆还⼿之⼒，不能认为，后五掌的⾏为就⼀下⼦变了性，不是防卫⾏为了。
⽽且不法侵害⼈是否丧失了侵害能⼒，要防卫⼈进⾏准确判断，本属强⼈所难。防卫过当之所以可以减免处罚，原因恰恰在于，在这种紧急时刻，法律很难要求防卫⼈去做出理性的决策，去避免逾越了侵害限度和时间限度；换⾔之，期待可能性有所下降乃⾄消失，因⽽可以减轻或者免除处罚。就此⽽⾔，将防卫过当适⽤于连续的⾏为过程中，也符合防卫过当条款的本旨。
当然，会有相反观点认为，对于此后的⾏为，假如防卫⼈没有认识到侵害已经结束，完全可以适⽤假想防卫，从⽽阻却故意的成⽴，仅成⽴过失犯罪。
但是，防卫过当只是说⾏为仍然属于犯罪⾏为，⽽⾮必然是故意犯罪。在防卫案件中，究竟是故意还是过失，并不是简单地说防卫⼈是“故意”的采取防卫⾏为（伤害⾏为），因⽽属于故意犯罪，⽽是判断，对于过当的结果，防卫⼈究竟是故意，还是过失？因此，防卫过当本⾝不意味着罪名的选择，完全也可以是过失犯罪。认为防卫过当更重要的意义在于，可以适⽤防卫过当的优惠条件：减轻或者免除处罚。
因此，即便不法侵害已经结束，从防卫⼈的⾓度来看，假如其防卫⾏为的样态和防卫意思具有⼀致性
的话，那么就可以把整个⾏为认定为⼀体化的⾏为，因⽽整体上依然具有防卫性质，存在适⽤防卫过当条款的可能。
具体⽽⾔，假如在当时的情境下，电动车车主并未意识到对⽅已经丧失了侵害能⼒，⽽继续持⼑防卫的话，那么其⾏为和前⾯夺⼑反击的⾏为属于⼀体化的⾏为，仍然属于防卫⾏为，可以适⽤减免处罚的规定。假如当时电动车主处于惊慌失措的状态，此时甚⾄可以免除处罚。
【在这个地⽅，可能还需要插⼊⼀个纯粹的理论问题，不感兴趣的读者可以直接跳过：
在这种防卫⾏为逾越了时间点的场合，存在两种评价⽅式：⼀是分裂式判断，认为第⼀部分属于正当防卫，第⼆部分属于单纯犯罪；⼆是⼀体化判断，将整体作为⼀个防卫过当来看待。通常来说，之所以⼀体化判断，是为了有利于被告⼈，进⾏减免处罚，但在特定的情况下会发⽣“逆转现象”，⼀体化判断反⽽不利于被告⼈，⽐如在第⼀阶段留下了致命伤，第⼆阶段造成了轻伤。假如分裂判断，那么前⼀阶段属于正当防卫，后⼀阶段属于故意伤害（三年以下）；假如⼀体化判断，则整体属于故意杀⼈（或故意伤害致死），减轻处罚后为3-10年。这样⼀来，⼀体化判断反⽽更重。对此，完全可以通过量刑来解决，⼀⽅⾯防卫过当存在免除处罚的可能，另⼀⽅⾯该故意杀⼈也可能认定为情节较轻的杀⼈（3-10年），再进⾏减轻的话，也可以实现量刑的协调】
但是，假如当时电动车主已经意识到了对⽅丧失了侵害能⼒，⽽继续追砍的话，那么该⾏为就是单纯
的故意犯罪了。假如致命伤发⽣在这个阶段，则⾏为构成故意杀⼈。
但是，鉴于被害⼈极⼤的过错、应激之下杀⼈等原因，可以认为属于情节较轻的杀⼈，适⽤3-10年有期徒刑。
最后还有⼀个⼩问题：⽹传电动车男为特种兵出⾝，这个情节会如何影响正当防卫的判断？（当然，这个情节后来⼜被辟谣，这⾥纯粹作理论探讨）
正当防卫以制⽌对⽅的不法侵害为限度，⽽对于不同的侵害者和防卫者，制⽌不法侵害所要求的⼿段⾃然也不同，⽐如对于⼩孩⼦，成年⼈可能按住他即可，因此其他动⼿⾏为就是过当的；但假如防卫者也是⼩孩⼦，此时对防卫的⼿段⾃然也就没了限制。
特种兵这⼀情节主要影响两个⽅⾯：⼀是客观上是否有能⼒选择⾮要害部位去砍，使对⽅丧失攻击能⼒⽽⼜不⾄于丧命，有点⼉类似于警察防卫的感觉；⼆是主观上惊慌程度可能⽐常⼈要好⼀些，因此判断能⼒会强⼀点⼉。
当然，我们也要避免标签化的分析，就像警察也分刑警和户籍警，即便是特种兵出⾝，也可能因为年龄差异等⽽在武⼒值上存在差别。假如像辟谣所⾔，电动车主只是⼀般⼈，那就更不应该做出要求他按分⼨防卫的苛责了。
综合上述，可以将本⽂观点总结如下：
第⼀，纹⾝男在逃离之时，是否仍然可能恢复攻击能⼒？假如存在，则后续⾏为属于正当防卫⾏为；⽽要判断这⼀点，需要判断第⼀阶段的伤势如何。需注意的是，同车的其他⼈员并不当然的可以列⼊“帮凶”的范畴，因⽽夸⼤侵害的态势。
第⼆，纹⾝男的致死伤发⽣在第⼀阶段还是第⼆阶段，也会影响到案件的定性；假如发⽣在第⼀阶段，电动车男则⽆需对此负责。假如事实不清，则应当作有利于电动车男的判断，
第三，假如纹⾝男已经丧失侵害能⼒，电动车车主是否意识到这⼀点，假如没有意识到，其后续⾏为和前⾯⾏为属于⼀个整体，仍然不失防卫性质，可以适⽤防卫过当的减免处罚条款。假如电动车车主当时处于极度惊恐的状态，则可以免除处罚。
第三，防卫过当的判断，和故意、过失的认定，是并⾏不悖的关系。
第四，假如电动车车主已经意识到了对⽅丧失侵害能⼒，⽽继续追砍，则属于故意犯罪，构成故意伤害（致死）或故意杀⼈；但鉴于被害⼈存在极⼤的过错、应激之下杀⼈，可以认为属于情节较轻的杀⼈。
⽇本学者佐伯仁志教授曾⾔，“究竟在何种情况下、何种范围内得以肯定正当防卫的问题，因国家与时
代⽽异，并⾮⼀成不变。⼀般来说，国民的权利意识越强烈，肯定以保护权利为⽬的的正当防卫范围就会越宽。社会治安状态恶劣，国民⾃我防卫的需求强烈时，肯定正当防卫的范围也会变宽。正当防卫制度反映出⼀国之法制度、法⽂化、社会状况。”正当防卫的成⽴与否，不是⼀个纯粹的逻辑分析的过程，相反，它也带有浓厚的刑事政策的⾊彩。
从我国的现实情况来看，⼀⽅⾯，公民的权利意识⽇益加强，另⼀⽅⾯我国社会治安尚未根本好转，⽽公安机关警⼒不⾜、快速反应能⼒较差，正是基于这种的情况，新刑法增设了特殊防卫权条款，以扩⼤公民的正当防卫权。在这种背景之下，放宽认定正当防卫的范围，也存在现实的基础。
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