分类号 编号
烟 台 大 学
毕 业 论 文
院 系：法学院
专 业：法 学
班 级：2019级函授专升本
学生姓名：王翰超
学 号：20193301103006
指导老师：张龙（副教授）
2021年2月20日
烟台大学法学院
正当防卫的认定
姓 名：王翰超
导 师：张 龙
2021年2月20日
烟台大学法学院
象棋与人生烟台大学毕业论文任务书
院（系）：法学院
姓名 | 王翰超 | 学号 | 20193301103006 | 毕业 交通波届别 | 2021届 | 专业 | 法学 |
毕业论文题目 | 正当防卫的认定 |
指导教师 | 张龙 | 学历 | 研究生 | 职称 | 副教授 | 所学专业 | 民商法学 |
具体要求(主要内容、基本要求、主要参考资料等)： 主要内容：（1）对正当防卫的概述；（2）论述正当防卫的认定标准；（3）讨论司法实践中关于正当防卫的认定存在的问题；（4）提出相应的改进建议；（5）全文进行总结。 基本要求：研究正当防卫的认定标准及司法实践中存在的问题，并提出针对性的建议。 主要参考资料： [1]陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正[J].政治与法律.2019(8):10 -15. [2]姜涛.正当防卫限度判断的适用难题及改进方案[J].中国法学.2019(4):79 -82. 进度安排： 手数王2020年12月：确定毕业论文方向及选题； 2021年1月上旬：准备资料，提交论文提纲； 2021年3月下旬：完成并提交初稿； 2021年4月：进行论文修改； 2021年5月上旬，完成定稿。 指导教师（签字）： 年 月 日 |
院（系）意见： 教学院长（主任）（签字）： 年 月 日 |
备注： |
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摘 要：正当防卫制度的设立目的原本是为了鼓励公民以“合法对抗不法”，既保障合法权益免遭继续侵害，又能实现犯罪的一般预防。但在实践中，由于受到多种因素的影响，正当防卫制度的利用空间被无限压缩，不仅过于追求防卫意图的纯洁性，而且还严格限定了不法侵害成立的范围。本文以正当防卫的含义及制度存在意义为基础，对正当性、防卫限度的认定标准进行讨论，基于此检视司法实践中认定正当防卫时存在的问题，并提出针对性的改善建议，望能使正当防卫制度发挥其应有的作用。 关键词：正当防卫 防卫意图 防卫限度 司法认定
正当防卫通过对防卫行为犯罪化的否定，实现自我保护的确认，进而合理统一了犯罪圈口径，是刑事理论及司法实务一直关注的制度之一。究其原因，不仅是因为正当防卫直接关系个人自我保护的合法性，更是因为正确认定正当防卫涉及社会公众关切、司法审判公允、法律形象威严。可以说，正当防卫一直都是民众用来判断法律合理以及判决公正的一杆度量尺。但与此相矛盾的是，正当防卫的司法认定现状却并不理想。司法实务在防卫意图的认定上过于追求纯洁性，在防卫对象上限定不法侵害的成立范围，在防卫限度判断上 注重结果衡量，整体保持限缩正当防卫司法认定的空间的态势。如何真正发挥正当防卫的实际功用,实现防卫行为非罪化与限制无理由、非正当防卫逃避法律追责间的协调，仍然是当前刑事理论与司法实践值得深入探讨的课题。
一、正当防卫概述
（一）正当防卫的内涵
七五期间1.正当防卫的界定
根据我国刑法的规定，正当防卫是指基于防卫意图所为的，在一定限度内的损害不法侵害人的行为。刑法意义上的正当防卫行为，其本质就是加害于不法侵害人的侵害行为。在此基础上，正当防卫之所以能够成立，其根本原因是虽然正当防卫行为客观上造成实际损害之结果，但由于其在主观上基于防卫之目的，不能成立不法且有责的犯罪。因此，正当防卫趋于合法的条件，应当是表征防卫意图的限定条件。根据立法之规定，主要包括防卫意图、防卫时间、防卫对象和防卫限度。防卫意图是直接的条件，防卫时间、防卫对象及防卫限度则是从行为人防卫行为的实际样态的角度，推定防卫人防卫意图的有无。
综上所述，笔者认为正当防卫是指，基于防卫意图，为免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者所为的，在一定限度内的合法化侵害行为。
2.正当防卫的构成要件
根据现行刑法的规定，成立正当防卫，应当具备以下几个要件：
一是防卫意图。即防卫行为必须基于制止不法侵害继续发生的目的，这是防卫行为能够得以刑法肯认的核心要素。如果欠缺防卫意图，则会因防卫行为的侵害性本质，而成立犯罪。
二是防卫时间。正当防卫之行为必须针对正在进行的不法侵害，事先防卫或者事后防卫的，因时间条件的欠缺，均不能成立正当防卫。倘若不存在正在进行的不法侵害，行为人的法益并未受到实际损害，其与他人相互平等的法律状态并没有被打破，此时主动的防卫则会成为加害他人的侵害行为，不是合法的行为。
三是防卫对象。正当防卫之行为必须指向不法侵害的侵害人。既不能针对侵害人以外的人进行防卫，也不能针对尚未实行不法侵害的人进行防卫。这是成立正当防卫的最基本条件。
其中的不法侵害，既包括成立犯罪的侵害行为，也包括侵犯人身、财产、破坏社会秩序类的违法行为。
四是防卫限度。成立正当防卫，要求行为人制止不法侵害继续的行为必须在必要的、适度的范围，即不能“明显超过必要限度”和“造成严重损害后果”。如果超过必要限度，则会成立防卫过当，或者因加害意图的凸显，成立相应的犯罪。
（二）正当防卫制度的存在价值
刑法之所以设置正当防卫制度，根本原因在于正当防卫具有独特的作用与价值。主要表现在：
一方面，有利于合法权益的及时保障。现代文明社会虽然否定同态复仇、以暴制暴，但是其是以公权力充分保障合法权益为前提的。实际上，无论是发达国家还是发展中国家，治安情况的好坏均不能完全决定公权力能够涉及人们生活的各个情形，否则亦会侵害个人的隐私权。所以说，公权力对于公民个人和社会国家的合法权益的保护，总具有一定的滞后性。这时候，就必须为正当防卫之行为，及时阻止正在进行的不法侵害继续造成更为严重的损害，实现合法权益的及时保障。
另一方面，实现犯罪的一般预防。除了刑罚的威慑，刑法通过对正当防卫行为的肯认，实际上增加了不法侵害人的犯罪成本。因为受侵害者在为防卫行为上的许可，不法侵害人就必须考虑遭受他人反侵害的可能。与此同时，正当防卫制度的设立，实际上趋同于社会公众的正义感，鼓励人民众同违法犯罪作斗争。这无疑能够有效震慑犯罪分子。
二、正当防卫的认定标准
（一）正当性的认定标准
沈星离婚1、不法侵害的认定
不法侵害的定义，一般认为是因为犯罪行为或者一般违法行为侵害法益的行为。另外，由于刑法中关于正当防卫不法侵害的判定标准有“正在进行中”的规定，也被引申为不法侵害的“紧迫性”，强调须是针对正在发生的不法侵害，事前防卫和事后防卫都不被允许，要求不法侵害行为危害的法益要达到一种紧迫、急迫的程度才可以进行反击。
江西泰和在线论坛（1）不法侵害的范围包括轻微的、不明显的违法行为
具体案件中不法侵害涉及的法益类型各有不同，法益被侵害的程度也千差万别，长期以来正当防卫的沉寂状态与不法侵害的判断存在误区有关。不法侵害的判断，应从法益角度进行，轻微的违法行为或者违法性不太明显的行为均有法益受到侵害，如财物的损失，是行为人的财产权利受到了损害。又如，非法拘禁是行为人的自由权利受到侵害。在面对上述情形时，行为人都是可以进行正当防卫的。
（2）不法侵害“正在进行”的认定取决于危险性是否结束不法侵害除了侵犯法益的特征之外，正当防卫中所要求的不法侵害还需具有紧迫性的特征，所谓紧迫性的特征并非法律的明文规定，而是学者们根据刑法第二十条“正在进行中”的规定将其概念化为紧迫性。但是概念化的紧迫性要求也给“正在进行中”的认定带来了阻碍，使实务中对“正在进行”的理解偏差超出了立法原意。“正在进行”认定的误区，节点论也占据着重要位置。节点论要求只有在伤害行为发生的一刹那才可以进行防卫反击。但实际上这是对防卫人的一种苛求。
典型案例中涞源反杀案和于海明案更加清楚、明晰的对节点论这一问题进行了说明和匡正，否认了正当防卫只能是面对一刹那不法侵害行为的反击，认为对于不法侵害是否“正在进行”的判断应当结合案发的起因、过程，案发周围的环境等多方面进行分析，侧重于确保防卫人的人身权益得到充分保障的前提下，解除不法侵害的认定。
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