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资产收购典型案例剖析 | ||
时间：2010-12-5 8:22:38 | ||
一、交易背景 （一）主体 XXX国际集团是《财富》杂志美国500强企业之一，其股票为标准普尔指数成份股。自1883年成立以来，XXX国际集团一直致力于工程产品的开发与制造。经过一百多年的发展，该国际集团已发展成为行业领导，在全世界一百八十个国家和地区拥有34,000多名员工。其占有市场领先份额的5块核心业务包括： 1、家居产品部：提供床具及家具的构件以及相关消费产品； 2、商用产品部：提供零售店货架、储物架及办公家具构件和塑料制品； 3、铝产品部：提供模具铸造、工具定制、机加工、喷粉和铝锭精炼等产品； 4、工业材料部：提供钢丝、焊接钢管； 5、特殊产品部：提供家具生产设备、汽车的座位悬挂、腰部支撑和控制线缆系统。 ZZZ有限公司是XXX国际集团为这次并购在中国设立的外商独资企业。 江苏省YYY有限公司是一家生产基地设在江苏省某市的专业生产多功能沙发铁架的民营企业，其产品远销欧美及马来西亚、泰国等国家，是国内规模最大的沙发金属支架的生产商之一。 Y1有限公司与Y2有限公司均为拥有YYY有限公司产品经销权的贸易公司，并且两者均为马来西亚外商投资企业，其中Y1有限公司为外商独资企业，Y2有限公司为中外合资企业。 Y3有限公司是中方为这次并购设立的壳公司，YYY有限公司的设备、库存均纳入了该公司。 （二）交易目的 XXX国际集团家居产品部长期致力于床具、家具产品的研发、设计与生产，产品销往世界各地。XXX国际集团家居产品部对沙发金属支架的研发设计具有世界领先的技术优势，并拥有多项知识产权，但其并未就该等知识产权在中国大陆和东南亚地区申请相关知识产权保护。 江苏YYY有限公司利用中国国内低廉的劳动力成本以及XXX国际集团在中国知识产权保护方面力度的相对薄弱，在过去的几年当中迅速扩大其生产规模，凭借价格优势挤占了XXX国际集团在中国大陆和东南亚部分地区巨大的市场份额。 为了确保XXX国际集团所生产的沙发配件产品在中国大陆以及东南亚地区所占据的市场份额，XXX国际集团于2004年年底向江苏YYY有限公司正式发出了资产收购邀约。透解祛瘟颗粒获批临床使用 另一方面，江苏YYY有限公司的投资人考虑到XXX国际集团正在逐步加强其在世界范围内对知识产权所采取的保护措施，其自身的生产成本会随之上升，可能将要面临强大对手的价格竞争，导致其利润空间缩小甚至消失、亏本；而且YYY有限公司所在地区政府鼓励外资进入，为了引入美国500强企业之一将对中方及外方均提供优惠政策。考虑到以上两点，江苏YYY有限公司的投资人有意出让该公司。 二、交易流程 基于以上交易背景，本案的资产收购流程进行得比较顺利，仅用了半年时间就完成了所有交易流程。 具体流程如下： 三、法律争议点 本案的法律依据主要为《外国投资者并购境内企业暂行规定》。 结合本案案情，主要归纳出以下法律争议点： （一）以新设外商独资企业方式进行资产并购 根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购包括股权并购和资产并购两种形式。股权并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”） 的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购有两种形式，一种是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，另一种是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。 本案中外国投资者选择了资产并购的第二种方式。之所以选择该种方式的原因主要包括： 一方面，考虑到并购后原有企业的债权债务处理问题。根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。也就是说新设立的外商投资企业对原企业的债权债务直接承接下来。而外国投资者资产并购，则由出售资产的境内企业承担原有的债权债务。换言之，出售资产的企业要对原企业的债权债务负责，而不能转让给购买企业。因此，外国投资者选择了资产并购的方式，而且仅购买了境内公司厂房、土地之外的资产，对厂房与土地均进行租赁。后者主要是出于风险规避的考虑。因为该公司的厂房与土地均设有抵押，从外资并购的具体实践来看，外国投资者除了对该投资特别看好之外，一般都选择租赁厂房和土地，而不轻易购买。 另一方面，外国投资者选择设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的方式，对收购方以及被收购方来说都有益处。 从收购方来讲，采取此种方式可以在一定程度上规避风险。因为外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的方式，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。之所以存在这一要求，是因为按照法律规定，资产并购作为外商投资进入的一种形式，在购买协议支付以后，应按照法律规定设立外商投资企业，然后才能以外商投资企业的身份进行运营。因此，在外商投资企业成立前，这部分资产是没有合法名份的。这种情况就会造成在外商投资企业设立过程中的资产闲置。而采取先设立外商投资企业再并购的方式，就可以有效地规避这一风险，从而节约成本。因为，我国法律对外商投资企业注册资本到位时间的规定是有宽限期的，这一宽限期正好可以用于前面并购过程的进行。一旦并购完成就注入资本，而如果在并购过程中由于种种原因未能成功，就可以不注入资金，这样操作的损失仅仅是外商投资企业的设立费用。 从被收购方而言，一旦外国投资者建立起外商投资企业，就会给被收购方并购成功的信心，有利于并购的顺利进行。事实上，一旦建立起外商投资企业，就为收购方的支付作好了前期准备，只要交易文件一经签署，价款就可以从外商投资企业账户划拨到被收购方账户。换言之，如果采取先开始并购行为而后设立外商投资企业的方式，则交易文件的签署、外商投资企业的建立、并购价款的支付是按照顺序依次进行的，这不仅需要较长时间，而且可能引起交易风险；而采取先设立外商投资企业再开始并购活动的方式，就可以将交易文件的签署、并购价款的支付、外商投资企业建立三项活动同时进行，不仅节约成本，提高效率，而且也会避免风险。 （二）关联交易 本案涉及的关联交易均与税收有关。关联交易的目的只有一个，就是在不违反法律规定的基础上尽量少交税，从而降低交易成本，提高交易效率。 其一，中方为这次并购专门设立了一个Y3有限公司，将YYY有限公司除厂房、土地之外的资产转让给该公司。作这一关联交易，是因为当地政府在YYY有限公司、Y1有限公司与Y2有限公司所在地（A区域）对内资企业没有所得税优惠，而在B区域为鼓励投资对内资企业也有所得税优惠，为此中方专门设立了Y3有限公司，由Y3有限公司与ZZZ有限公司进行并购交易，使得这次并购所得价金纳入Y3有限公司帐内，这样就可以少征所得税。 其二， Y1有限公司与Y2有限公司的设立也是为了避税而进行的关联交易。其内资与外资实际上均为YYY有限公司的所有人所出，只是借他人之名而已，其目的就是由外资公司收账而得以享受国家对外资公司的所得税优惠。 （三）收购协议条款 1、应付款条款 本案中资产购买协议之附件三出售方和股东的陈述和保证的第3.6条约定，出售方自行负责企业在交易日之前的所有应付帐款，包括但不限于银行****、企业间借款、个人借款、员工工资及福利，以及目标公司运营的各种费用。如果因出售方不能支付的任何应付款而产生的任何第三方对XXX的诉讼、主张、请求等，出售方应当负责赔偿XXX由此而产生的损失。 上文提到，并购方仅购买了境内公司厂房、土地之外的资产，对厂房与土地均进行租赁，收购方这样做主要是出于风险规避的考虑，因为该公司的厂房与土地均设有抵押。但是，即便这样做仍是有风险的。因为根据《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条的规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”抵押不破租赁的前提条件是先有租赁后有抵押。而本案中是先有抵押后有租赁，所以收购方针对这一问题订立了该条款，可谓是思虑周全，值得借鉴。 2、竞业禁止条款 当今，“跳槽”一词对我们已不再陌生，铁饭碗似乎正在逐步推出历史舞台，人员流动已经成为现代市场经济社会的重要特征之一。此外，伴随着人力资源在企业发展过程中地位的不断提升和价值的日益增加，企业之间的竞争日益演化为人才的竞争，因此不断高涨的人才争夺战已经在我国不断上演。 虽然人才流动是市场经济发展的必然要求，但是人才流动又常常造成企业商业秘密的流失。对于人才流动与商业秘密保护之间的矛盾关系，我们既不能因噎废食，禁止人才流动，也不能无视、甚至放任人才流动中的商业秘密流失。一句话，人才必须合理流动，商业秘密必须得到保护。而对于人才流动与商业秘密保护这一矛盾关系进行有效协调的途径之一就是竞业禁止法律制度。 竞业禁止又叫竞业避让，是指用人单位为避免其商业秘密被侵犯，与其员工约定在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其它单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。 竞业禁止是发达国家普遍采用的保护商业秘密的一种方法。竞业禁止的实质在于禁止本单位人才在本单位任职期间和离职之后，与本单位进行业务竞争。竞业禁止有两种类型，即企业在职人才的竞业禁止和企业离职人才的竞业禁止。 为此，本项目的收购方一方面通过在资产购买协议中约定企业员工离职后的竞业禁止，如资产购买协议第6条约定，各出售方和股东均同意，在非竞争期内，其不会在非竞争地区直接或间接地（无论是作为委托人、代理人、顾问或其他身份，亦无论是否通过其作为高级职员、董事、雇员、股东、合伙人、成员、顾问或关联方的任何公司、企业或组织）参与所涉产品的设计、制造、使用、销售、租赁、生产、营销或分销。 “非竞争期”指自交易日起至以下较迟者为止 (i)交易日后满五（5）周年；或 (ii)任何股东继续收到与任何XXX方签订的合同或协议项下的直接或间接收益的最后一天。 “非竞争地区”指 (i)中国的省市； WINXP总管(ii)中国的任何其它部分；或 (iii)亚洲；或 (iv)美国；或 (v)任一出售方、股东或XXX方经营业务的任何其它国家或地区。 “所涉产品”指家具机械装置及附件、寝具配件、相关的金属冲压件、床上用品及配件及搭架。“XXX方”指XXX及其各关联企业（包括及其子公司）。所有XXX方是出售方和股东在本协议第6条中所作约定的受益方（详见后附协议）。 但是，根据《上海市劳动合同条例》，离职后竞业禁止是需要给予补偿的，所以外方并不承认此为离职后竞业禁止，只把其作为双方在交易中的一个合同约定而已。 另一方面，通过聘用被收购方的核心股东负责收购后的日常经营管理，以满足在职职工竞业禁止的要求，从而可以利用我国相关法律的强制性规定保证被收购企业的核心股东不再从事与收购方相竞争的业务。同时，在合同中又明确约定了竞业禁止，可谓“双保险”。 同时，为了保证服务质量，在资产购买协议第3条的对价条款中规定：在交易日后，出售方可就额外对价期间取得总额可达X美元的基于财务表现的额外对价（“额外对价”）。此处所提及的额外对价期间应当自2005年交易日后满一个月后的第一天开始起算，至2007年额外对价期间开始后两周年期满后结束。XXX有权因出售方或股东或其任一股东或者关联公司违反本协议或任何相关协议产生的权利，主张对该等基于财务表现额外的对价或者奖金进行抵扣。换言之，建立了在ZZZ有限公司继续从事管理工作的被收购方核心人员的激励机制。如果其在从事ZZZ有限公司的管理时，财务表现符合约定，则给予额外对价；如果其在从事ZZZ有限公司的管理时，财务表现不符合约定，则对额外对价或奖金可以进行抵扣。 幻想曲古筝 四、法律文书 资产购买协议 本资产购买协议（“协议”）于 年 月 日（“交易日”）由ZZZ为一方，与出售方和股东（如以下定义）作为另一方签订。下述的交易完成（“交割”）于交易日生效。 引 述 Y3有限公司（“Y3”）其股东和关联企业包括YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司，它们是共同致力于包括设计、制造和销售家具机械装置、附件、其它相关家具产品及各种其它相关的金属冲压件，包括但不限于应用于电信行业的冲压件的企业（“企业”）。该企业主要在中国市场经营其业务，但是其客户遍布中国、美国以及世界其他地方。除了用于企业生产金属冲压件的金属冲压设备，Y3有限公司、YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司（统称“目标公司”）拥有企业内使用或所需的全部资产（“资产”）。 XXX有意按照本协议的条款和条件以购买资产的方式收购该企业。目标公司和股东（如以下定义）（统称为“出售方”）有意依照本协议的条款和条件通过促使目标公司出售资产给XXX的形式剥离该企业。目标公司的个人股东（统称为“股东”）也希望签订本协议以使XXX收购该企业。 XXX、出售方以及股东协商一致，依法达成以下协议： 协 议 1. 购买和出售。 400公里动车组下线 出售方在此出售、交付和转让给XXX，而XXX在此买入并占有资产和企业。资产由企业所拥有的、在企业中使用的或准备在企业中使用的所有有形的和无形的资产构成，包括但不限于： (a) 列于本协议签署之日由Y3交付给XXX的销售单之上的机器、设备和其它有形个人财产（统称为“设备”）； (b) 定义在或列于本协议附件1中的库存、知识产权、合同权利以及其它双方确认的项目。 末日星河 尽管有前述规定，资产不应当包括（且出售方保留）企业的所有现金以及用于业务经营的房地产（统称为“除外资产”）。 2. 购买价格 购买资产和企业的价格（“购买价格”）为美元。目标公司大约至少拥有X美元的营运资金（如以下定义），该等营运资金应当达到上述企业2005年销售收入（在交易日予以确认）的X%。如果交易日后经验证营运资金超过2005年销售收入的X%，则超过部分将偿还出售方；如果交易日后经验证营运资金不足2005年销售收入的X%，则不足部分将从美元的保留款中予以扣除，扣除后的余额将偿付给出售方。保留款是为了在交易日后大约90天或者更少的期间内，保证应付帐款的完全支付或者营运资金满足最小额的要求。 1A. “净营运资金”是指于交易日由XXX本着诚意使用美国普遍接受的会计准则评估的良好库存。XXX在交割前应当对净营运资金进行评估。基于该等评估，XXX在交割时应当向出售方支付评估的购买价格（“评估购买价格”）。XXX应当在交割后的一百二十（120）天内确定净营运资本和实际购买价格。如果评估购买价格低于实际购买价格，XXX应当立即以现金向出售方支付差额。如果评估购买价格高于实际购买价格，XXX应当一起或者分别将差额以现金方式支付给出售方。 2A. 购买价格的支付。在交易日前，各方应当共同准备一份计算评估购买价格的进度表。评估购买价格应当由买方在交易日后的十五 （15）个工作日内依照下述向出售方支付： (i) X美元； (ii) X美元，如在上述第2条描述的作为保留款。 3. 其它对价 在交易日后，出售方可就额外对价期间取得总额可达美元的基于财务表现的额外对价（“额外对价”）。此处所提及的额外对价期间应当自2005年交易日后满一个月后的第一天开始起算，至2007年额外对价期间开始后两周年期满后结束。基于财务表现额外对价条款（如有），将按附件2规定的方式确定。在任何情况下，所有基于财务表现额外对价的总额（如有）不得超过XX美元。XXX有权因出售方或股东或其任一股东或者关联公司违反本协议或任何相关协议产生的权利主张对该等基于财务表现额外对价或者奖金进行抵扣。出售方在此授权Y3有限公司作为其代表接收购买价格和额外对价，并为与额外对价或者本协议有关之所有目的作为其代理人。如果XXX和Y3有限公司之间有任何不能解决的、有关额外对价或奖金的计算和支付的争议，其任何一方可将该等争议依照本协议第8条的规定提交仲裁解决。 4. 不承担责任 XXX不对企业或出售方的任何债务、权利主张、留置、义务、责任、职责、合同、协议或者税负（统称为“责任”）负责，且XXX不承担或同意进行支付、履行、偿还，无论该等责任是实际的或偶然的、已知的或未知的。特别地，XXX拒绝承担（但不限于）与资产或者企业有关的所有责任，包括但不限于****义务和留置权、环境事宜、雇员福利或者到期合同义务、年金责任、工会事宜、产品责任、税负及所有形式的债务。各出售方和各股东共同或单独地同意补偿、为其抗辩并使XXX免于遭受以下：(i) 企业或出售方的全部责任；和(ii) 因各出售方或各股东违反其在本协议或者任何相关协议项下的任何承诺、陈述或者保证引发或与之有关的全部损害或损失。各出售方和各股东共同或者单独地向XXX作出陈述和保证，出售方将向XXX出售和转让资产和企业，除因出售库存给XXX应承担的增值税外，不存在：(i)留置、权利主张、抵押及其它妨碍（统称为“妨碍”）；和(ii) 如出售方未支付或满足可能引起任何妨碍的债务。 5. 陈述和保证 各出售方和各股东共同或单独地作出如本协议附件3所规定的陈述与保证。除非本协议或附件3中另有明确规定，出售方和股东所作的所有约定、陈述和保证在交易日后仍为有效，而不应受到XXX任何交割前调查的影响。 6. 不竞争 各出售方和股东均同意，在非竞争期内，其不会在非竞争地区直接或间接地（无论是作为委托人、代理人、顾问或其他身份，亦无论是否通过其作为高级职员、董事、雇员、股东、合伙人、成员、顾问或关联方的任何公司、企业或组织）参与所涉产品的设计、制造、使用、销售、租赁、生产、营销或分销。“非竞争期”指自交易日起至以下较迟者为止(i)交易日后满五（5）周年；或(ii)任何股东继续收到与任何XXX方签订的合同或协议项下的直接或间接收益的最后一天。“非竞争地区”指(i)中国市；(ii)中国的任何其它部分；或(iii)亚洲；或(iv)美国；或(v)任一出售方、股东或XXX方经营业务的任何其它国家或地区。“所涉产品”指家具机械装置及附件、寝具配件、相关的金属冲压件、床上用品及配件及搭架。“XXX方”指XXX及其各关联企业（包括及其子公司）；所有XXX方是出售方和股东在本第6条中所作约定的受益方。 7. 保密信息 资产包括但不限于与资产和企业有关的所有专有技术、业务和商业秘密、方法、配方、制造工艺、研发及成本和其他信息（统称为“保密信息”）。各出售方和股东同意，只要XXX未向公众披露任何保密信息，出售方和股东将不会以任何方式使用或披露该等保密信息。 8. 仲裁 所有因本合同引发的争议和索赔将根据本第8条通过仲裁予以解决，前提是，就对本合同第6条或第7条约定的违反，本协议的任何部分不应排除XXX向中国或美国__州任何有适当管辖权的法院寻求衡平法性质或禁令性质的救济。任何由本协议或本协议的违约、终止或无效所引发的或与之有关的争议、争论或索赔应根据当时有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（“规则”）通过仲裁解决。指定的仲裁机构为香港国际仲裁中心。 仲裁庭应由三（3）名成员组成，本协议的每一方应各自指定一名，第三名成员应由指定机构指定。如任何一方在仲裁程序启动后的三十（30）日内未能指定其仲裁员，该等仲裁员和第三名仲裁员应根据规则指定。 仲裁地点为中华人民共和国香港特别行政区。仲裁程序所使用的语言应为英语。 仲裁应被视为就由一方连同另一方根据仲裁规则提起的仲裁请求或要求而开始。仲裁庭作出的任何裁决或决定应为终局性、不可上诉的并对各方具有约束力，并可提交任何有管辖权法院执行。任何裁决或决定应根据仲裁庭的多数成员意见作出。 9. 适用法律 除非本第9条另有规定，本协议应适用中华人民共和国所公布的法律。若该等中国法律未对特定事项进行规定，则应适用美国__州法律。就违反本协议第6条或第7条的情况，若该等违反对任何XXX方在美国的经营有任何经济影响，美国__州法律同样可以被法院或仲裁者适用。 10. 其它 10.1 出售方和股东在签署和交付本协议的同时，还包括下列附加协议（与本协议统称为“交易文件”）：(a)与XXX和Y3之间的不动产租约（“租约”）；(b) Y3交给XXX的销售和转让清单（“销售单”）；(c) XXX和被收购企业三名核心人员之间的雇佣协议（“雇佣协议”）；(d)和YYY有限公司之间的咨询协议；(e) 职工安置计划和(f) XXX要求的其它文件包括但不限于：关于同意出让资产的股东会决议、通知及公告债权人的证明文件、交付资产签收单、知识产权过户或注销凭证（如适用）。交割后，应XXX或其顾问为完成和实现本合同项下交易提出的合理要求，出售方和股东将签署和交付该等附加文件，并采取该等附加行动。 10.2 XXX将独自负责支付XXX为完成本协议项下交易的交割所产生的所有法律费用和专业费用及成本。出售方和股东将独自承担与该等交易有关的所有其它法律费用和专业费用及成本，包括但不限于由其产生的所有律师费和与资产和企业的出售和转让有关的所有佣金和各类税负。 10.3 本协议的附件和进度表以参考的形式构成本协议的一部分。本协议和其它交易文件构成本协议各方之间的所有协议，并取代该等各方之间在此之前的任何谅解或协议。除非各方以书面形式签订其他变更协议，交易文件不得修改。本协议以及交易文件所包括的任何其它协议不应由于一方起草合同有含糊之处而对该方做出不利解释。本协议可一式多份，每一份均应为原件，且其应共同构成完整的同一协议。任何一方通过传真递交的副本或签字应在任何情形下视为该方对本协议正当且有效的签署和递交。本协议以英文和中文书就。两种语言文本具有同等效力。各方承认其已通读本协议两种文本正文并认为两种文本在所有重大方面均完全一致。 10.4 出售方和股东认可其应独自负责取得就本协议项下交易可能需要的任何税收建议，且其就税务或其它建议将不依赖XXX或其顾问。出售方和股东应充分补偿、为其抗辩并使XXX及其顾问和关联公司免于承担所有就向XXX出售资产和本协议项下相关交易应付的各类税负。 10.5 本协议项下的所有通知应为书面形式，且应以快递连夜交付、电传或政府邮件的方式递交。致XXX的通知应以英文书就并递交至：X，收件人为X 副总裁 (传真为X)，并抄送XXX的法务部门，收件人为X总顾问，地址同上（传真为X）以及XXX的收购兼并部门，收件人为X，地址同上（传真为X）。致出售方或股东的通知应以中文书就并递交至：X，收件人为X总裁（传真为X）。 为昭信守，各方于交易日签署本协议。 ZZZ有限公司 签署: __________________________ 职位: __________________________ YYY有限公司 签署: __________________________ 职位: __________________________ Y3有限公司 签署: __________________________ 职位: __________________________ 被收购企业三名核心人员之一 签署:____________________________ Y1有限公司 签署: __________________________ 职位: _________________________ Y2有限公司 签署: __________________________ 职位: __________________________ 附件一 资产 资产包括但不限于Y3或任一其他出卖方或股东所拥有或持有的且在企业内使用或设想在企业内使用的所有个人的、有形的、无形的、可能的及其他财产、权利及任何形式的其他资产，包括但不限于以下： (a) 库存。所有在商业正常过程中良好的、可以使用的且可以出售的原料、在制品和库存制成品（“库存”） (b) 个人财产。拥有、租赁或使用的所有其它有形的个人财产（“有形个人财产”），包括且不限于附件五中所述的所有设备、机器、工具、车辆、办公家具和装置。在交易日后由股东带入ZZZ有限公司的个人财产除外。 (c) 记录。所有会计和运营帐薄、资产帐薄、库存记录、预算、客户名单、客户信用信息、供应商清单、技术数据、销售资料、通信、电脑打印单、书、单据、文档及所有其它会计和运营记录和其它以图表或电子形式保存的运营和财务信息（“记录”）。 (d) 知识产权。所有商标、商号、服务标志、因特网域名和网站、著作权、专利、专利申请权、发明、公式、商业秘密、专有技术、设计、流程和类似的无形资产（“知识产权”）。 (e) 批准、许可。所有政府执照、许可、变更、同意和批准（“政府批准”）及授予或来自第三方许可项下的所有权利（“许可”）。 (f) 购买承诺。购买指令、合同承诺或销售合同项下的所有权利（“购买承诺”）。 (g) 合同权利等。所有(i) 付给供应商的存款或预付款的权利；(ii) 出售方与企业有关的原由、判决、索赔和要求；(iii) 与承担的责任相附随的权利；(iv) 现任和前任雇员的限制性契约和其他义务。 附件二 额外对价条款 附件三 出售方和股东的陈述和保证 每一出售方和每一股东连带和分别对XXX作出以下陈述和保证： 3.1 组织机构；合法性（authority）。出售方是根据其所代表地区的法律依法组建，独立有效存续的且处于良好状态的商业实体。所附的附录3.1的结构图表列出了全部每一个出售方的合法名称和所有出售方的股东的名字以及他们股权的比例。附录5.1同样列出了所有其他以任何方式隶属于任何一出售方或股东的或参与商业发展和管理的商业实体和个人。本协议和所有相关协议和文件都经出售方和股东授权，构成对出售方和股东合法有效并有拘束力的义务，并根据这条款可以对这些人强制力。本协议及下述交易均不：（a）需要任何个人、实体或政府权威的同意；（b）违反任何出售方的规章或其他组织文件；（c）违背或违反任何合同、承诺、执照或许可；或（d）提供任何执行企业或资产留置权、指控或妨碍的基础。 3.2 财务申明、义务、责任。出售方已向XXX提供一定的帐目和财务信息，包括财务申明（“财务信息”）。所有财务信息是准确、真实、正确和完整的，没有任何可能误导XXX的财务信息遗漏。提供给XXX的所有财务申明列在附录3.2。该等财务申明：（i）是整个表明的期间内一直根据中国普遍可接受的会计准则（根据美国GAAP（“GAAP”）的除外）在商业过程中正常准备的且来自出售方常规的财务文件和记录（未经审计的报表将进行常规的在效力和数量上非重大的年末调整）；（ii）准确反映出售方的交易、资产、责任、收入和其他运营结果；并（iii）是完整和正确的。不存在任何与企业或资产相关的债务、责任或义务（不论是否应计入帐、是否绝对、是否可能发生、有否担保、损害赔偿或其他），也不存在任何与企业或资产相关的可能产生潜在责任的事件，除非在附录3.2中特别列明。 3.3 特定事件的不发生。在过去12个月内：（i）出售方只以通常的方式运营企业，之前也是用相同方式；（ii）不存在任何已经或合理地可能对财务状况、业务、现金流、资产、责任或商业前景产生重大的不利影响的事件或情况。 3.4 税负。出售方和股东已及时且适当地申报了所有纳税所得并缴纳了所有税款。 就任何资产或企业不存在与税负或任何实际或潜在的税务扣押有关的争议。不存在任何法律诉讼程序、审计、评估或信息要求，无论是未决的或可能发生的，同可能导致有关资产和企业的额外税负之事项相联系。“税负”是指所有税负或纳税扣押，包括所有利息、、罚金或税负的其它补充，包括但不限于所有所得及利得税、工资及雇员扣缴税、资本税、待业保险保费、年金保费及其它政府费用、商品及服务税、销售及使用税、增值税、消费税、进口及海关关税、商业及营业税、从价税以及其它形式的税负或政府强制性收费或扣缴。在法律或法规可能要求出售方或股东就出售资产或企业向任何税务机关发出通知的范围内，出售方和股东已及时发出所有该等通知。所有与出售资产和企业有关的应付税款（如有的话）已经由或将由出售方和股东及时支付，且XXX或资产均不受约束于与出售方或股东在该销售中应当缴付的任何税负有关的权利主张或税务扣押。 3.5 合同。 附录3.5准确列明了与资产或企业有关的所有书面和口头的合同、协议、租约及其它具有法律约束力的约定（“合同”）。所有合同均为完全有效，任何一方对该等合同均未发生不履行或违约。没有发生随着时间流逝或通过给予通知将导致任何合同项下的不履行或违约，或将允许对任何合同项下的权利或义务进行终止、修改或加速到期的情形、故障、条件或行为。任何合同项下的任何一方均未提出或适当作出任何抗辩、抵消或反诉。出售方未放弃任何合同项下的任何权利。本协议项下的交易未以任何方式对任何合同产生影响。 3.6 应付款。出售方自行负责企业发生在交易日之前的所有应付帐款，包括但不限于银行****、企业间借款、个人借款、员工工资及福利以及目标公司运营的各种费用。如果因出售方不能支付的任何应付款而产生的任何第三方对XXX的诉讼、主张、请求等，出售方应当负责赔偿XXX由此而产生的损失。 3.7 存货。 所有存货具有在九十天内按照企业正常经营可供使用和销售的质量和数量。 3.8 知识产权。 知识产权是指在企业中使用或经营企业所必需的所有知识产权。任何股东、雇员或任何第三方均未拥有任何知识产权或提出对其的主张。卖方经营企业未侵犯其他方所主张权利或拥有的知识产权或与之产生冲突。 3.9 资产的所有权和状况。 出售方拥有所有资产中完整的权利、所有权、占有和利益，并将其在不存在任何担保利益、留置权、债务、权利主张、妨碍、地役权、通行权、许可、限制及其它权益（“妨碍”）的情况下转让给XXX。资产包括按照之前运营及按计划经营企业所需的所有资产。全部有形资产为：(i) 如附录3.10所述，位于并适当安装于Y3的设施；及 (ii) 处于良好安全的运行状态并得到适当维护。 3.10 不动产。 附录3.10准确描述了出售方或股东为经营企业所拥有、承租或使用的所有不动产（包括改建在内）。租约项下对不动产的使用及位于其上的所有改建均遵照了所有适用的划分及类似要求，并且没有侵犯任何边界或地役权、违反任何缩进要求或是坐落于湿地或河漫滩。租约项下的不动产为出让取得土地，出售方享有将其出租给XXX的权力。除出售方和XXX之外，不存在任何租赁、转租或其它协议授予他方使用或占据该等不动产任何部分的权利，并且不存在未决的、可购买或租赁该等不动产的选择权或优先购买权。 3.11 客户和供应商。 附录3.11准确列明了在过去三年期间销售量或购买量最大的前二十名客户和前二十名供应商，以及在该期间客户的年购买总量和供应商的年供应总量。任何客户或供应商未有意图或已预示在交易日后停止或实质性改变其同企业的业务。在本协议签署之日，出售方或股东均未得知客户或供应商有可能将无法或不愿意继续其同企业关系的任何原因。除在附件3.5中所列合同中明确声明的承诺或许诺之外，出售方或任何股东均未向企业的任何客户或供应商作出过承诺或许诺。 3.12 雇员。 附录3.12列明了企业所有雇员的姓名、职位以及目前的年度酬劳。附录3.12还确定了企业目前和过去的部分雇员，出售方和股东有合理理由认为这部分雇员是主要雇员，或是该部分雇员掌握着如不被XXX雇用可足以同企业相竞争的企业知识。在交易日后的至少三年时间内，出售方将保证该等雇员可继续使用租约项下、位于不动产附近的宿舍设施，而无需由XXX承担任何费用。出售方和股东将保持对所有工资及其它福利单独承担责任，前提是其属于应向企业雇员就其在交易日前提供服务所应支付的，或是以出售方或股东或其前任者所订立的任何合同或福利计划为依据的，或是由本协议项下交易所引起的解雇或终止雇佣关系导致发生的部分。在过去的三年时间内，未实际发生劳动争议或罢工或受到过此类威胁，且预期不会发生这类情况。 3.13 法律遵从性。 出售方和股东一贯遵守并遵从所有影响资产或企业的适用法律、规定、法规及条例的规定。出售方和股东并未违反任何由法院、机关或执行部门作出的判决、命令、禁令、和解协议或政令或是其所授予的任何批准、许可或其它授权。为XXX之利益，出售方和股东已为其取得按照XXX原定计划立即使用全部资产和经营企业所需的所有许可和批准。 3.14 诉讼。不存在任何待决的、对资产或企业产生威胁或对之有影响的诉讼、仲裁或是法律、行政或其它程序或是审计、质询或调查。出售方和股东未获悉任何有关资产或企业的可能发生的诉讼或争议，或是任何有合理可能引起此类诉讼或争议的情形。出售方和股东并未受制于任何与资产或企业有关的或可能对之产生影响的判决、命令、禁令或政令。 3.15 帐册和记录。 出售方的帐册和记录中包含出售方股东和董事就资产或企业所召开的所有会议的准确记录及其所采取的行动。出售方已将所有该等帐册和记录的真实、准确及完整的复印件提供给了XXX的顾问。交易日后，出售方和股东将同XXX合作提供查阅与资产或企业有关的且XXX合理要求的帐册和记录，并提供相关复印件。 3.16 环境事项。 出售方或股东或其任何前任者所拥有、管理、控制、占据、租赁或以其它方式使用（合称为“控制下”）的任何不动产之上、其中、之下或周围未出现任何有害或有毒的物质、废物、污染物或致污物、石油产品或根据任何环境法律、条例、法规、命令、政策、指导方针、许可或其它法律规定（“环境法律”）受到管制的其它物质。出售方一贯遵守并仍遵守着所有环境法律。租约项下的不动产符合所有环境法律的规定。 3.17 产品责任。 出售方或股东未收到过有关潜在或声称的权利主张、权利主张通知、要求、调查或其它提示性文件，亦没有任何客户就企业产品的产品质量、外观设计、工程设计或安全性进行过投诉。企业所出售的所有产品符合所有政府、商业协会及其它强制性和非强制性要求、规格及其它形式的指导。 3.18 不存在外部采购。 在任何时间企业都作为一个完全整体化的企业开展经营，除在附录3.18中规定的之外，不存在任何印刷、装配或生产的外包。 3.19 某些营运资金事宜。 企业的纯营运资金足以维持企业的日常经营。纯营运资金的数量没有受到任何超出企业日常流程的或不同于出售方此前采用的提供企业营运资金的方法的交易和方法的影响。纯营运资金账户不包括所有公司内部或公司间自Y3的任何关联公司处可取得的应收款项或向其支付的应付帐款。 3.20 披露。 出售方或股东所作的任何陈述或保证或是其就本协议项下交易所提供或准备提供的任何声明、文件、证明或附件都未包含或将会包含任何对事实的不实陈述，或遗漏或将会遗漏保障此处所含声明不存在误导性的必要事实。出售方或股东均未知晓任何一旦披露将有合理可能影响购买者购买资产或企业积极性的其它事实或事项。 3.21 股权转让。股东在购买协议的交易日开始3年内不向股东以外的第三人转让目标公司的股份。 | ||
本文发布于:2024-09-23 10:21:59，感谢您对本站的认可！
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