上市专题研究33：外资比例低于25%之后的税收优惠问题

一、基本原则

根据我国有关法律规定，外资比例达到10%以上的企业可以在工商局登记为中外合资企业，外资比例超过25%的可以享受“两免三减半”的税收优惠政策。

至于享受税收优惠政策的中外合资企业后因外资比例不再符合标准是否需要退回所减免的税款，实务操作中的基本原则是：1）如果外商投资者在企业经营过程中主动撤回出资从而导致不符合标准，一般情况下需要补缴税款；2）如果在企业增资的过程中由于外商投资者没有等比例增资被动导致外资比例不符合标准的话，一般情况下不需要补缴税款；3）如果由于首次公开发行导致外资比例低于25%甚至10%的情况，一般情况下也不需要补缴税款，证监会在审核过程中可能会对该问题提出反馈意见，但是只要解释得当并且取得当地税务部门的支持，理应不会成为首发上市的实质性障碍。

二、主要法律依据

中国很多法律问题都很有意思，那就是处理原则经过实践已经相对比较明确，但是如果非要

一个十分明确的法律依据却是难上加难。或许这就是中国的现实：中国的法律制度建设尤其是税法和外资企业方面比较混乱，而实务人员在实践中摸索出的一些切实可行的解决方案而又不能及时的以规则的方式加以规范，只是被动的默认。

《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条之规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税，但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。【虽然该文已经由于新的企业所得税法的出台而废止，但是由于新所得税法对外商投资企业和内资企业一视同仁的思路导致对外商投资企业没有任何的特殊规定，但是在以往的实践中所累积的很多问题并不能随着新所得税法的出台而得到一刀切的解决，因此，该文在一定程度上还有参考的价值。】

《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》第三条之规定：外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符

合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时，应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核。【经营期限好理解，也就是说如果不满十年外资退出的话是要将以前的税收补齐的；那么业务性质是个什么概念，比如有些政策是只针对鼓励性外商投资项目的，如果你的业务范围发生了变化成为限制性的了，是不是属于这种情况？】

《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五项第一款之规定：凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。【而这里的税法第八条即为本文第一段之第八条规定，这应该就是普遍讨论的股份公司在中方股东增资扩股导致外资比例低于25%的情况下无需补足以前优惠税收的法律依据。】

三、相关案例

（一）由于改制增资外资比例低于25%的情况：无须补税

1、兔宝宝（002043）：2005好旺角房屋中介年上市的兔宝宝在上市之前由于中方股东单独增资导致外方股东香港达华贸易公司在公司所占比例由30%降低至20%资本主义生产方式，招股书中对该税收问题没有做任何解释。

2、歌尔声学（002241）：由于2007年5月香港歌尔将其所持歌尔声学股权转让给怡通工公司以及姜滨个人，外资彻底从歌尔声学退出，歌尔声学由外资企业转为内资企业，从而补交以前享受的税收优惠1036万元。

（二）因首发导致外资比例低于25%：无须补税

1、罗莱家纺（002293）：公司外资比例由于公开发行由27%稀释至20.62%，预披露招股说明中对税收问题没有做出任何解释。

2、康强电子(002119)：公司称，发行前享受的外商投资企业所得税税率为26.4%。本次发行后，发行人外资股比例将低于总股本的25%，将不再享受国家有关外商投资企业税收优惠政策，所得税将按33%的税率征收，对公司经营业绩将产生较大影响。2003～2005年，

公司享受的税收减免额分别为326万元、396万元和639万元，占公司当期净利润的比例分别为18.47%、19.38%和19.67%。

3、沧州明珠(002108)：证监会在反馈意见中曾关注这一变化是否会导致发行人此前享受的税收优惠是否会被追回，对此律师解释道：1）发行人在此前享受的税收优惠主要是外商投资企业所得税减免和购买国产设备所得税抵免两项优惠。2）“国税发[1997]71号”文的规定，对于股权重组之前享受的税收优惠，若外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第8条关于补缴已免征、减征的税款的规定。综上律师认为，本次发行虽然会导致发行人不再享受外商投资企业税收优惠政策，但发行人此前享受的优惠却不会被追缴。

（三）因首发外资比例低于10%：已经突破规则加密代理

1、中捷股份（昭陵被盗002021）：2001年5月，外经贸部曾出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的非上市外资股比例不低于25%；6个月后外经贸和证监会又联合出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的外资比例不低于10%。不过全流通IPO后，已经有越

来越多的案例表明上述规定已经不再实际执行。此外，三花股份也突破了上述规定。