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2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第30次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，针对司法实践中长期存在的“申诉难”和“执行难”两大顽疾作出了部分修订。这次千呼万唤始出来的民事诉讼法(以下简称民诉法)修订在很大程度上未能满足实务界和理论界的预期，始终给人意犹未尽的感觉，因此，民事诉讼法的进一步修订成为此后理论界和实务界共同关注的热点问题，论争文章纷纷出炉，构筑了我国民事诉讼法学史上难得一见的亮丽风景线，而全国人大常委会将民事诉讼法的修改列入2011年立法工作计划更是对这一论争起到了推波助澜的作用。下面，笔者将针对民事诉讼法修改中十大基本问题略述己见，以期对正在进行的民事诉讼法修订工作有所裨益。 一、本土实践与域外成例
在民事诉讼法的修改过程中，关于到底是仿效域外成例还是依据本土经验进行修改，一直是争论的焦点之一。主张仿效域外成例者认为，1991年民事诉讼法具有明显的时代局限性，已经无法适应我国现阶段市场经济体制发展的需要，而经济基础决定上层建筑的成规又注定了实行市场经济体制国家的法律制度之间具有更强的趋同性。国外成例是历经多个世纪市场经济发展后的结果，因此，仿效域外成例是避免在民事诉讼法修改过程中走弯路的必然选择。而主张依据本土经验者则认为，2002年《关于
民事诉讼证据的若干规定》等借鉴域外成例制定的一系列司法解释最终被束之高阁的教训，证明了西方诉讼制度无法适应我国国情，因此，要想建立真正符合我国司法实践需要的民事诉讼
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■田平安亲爱的回声
闫
宾
正在进行的民事诉讼法的修改，应当坚持立足本土、借鉴域外的基本方法，要在确保立法连续性的前提下进行全面修改，
保留基本原则的设定、强化程序的多样化设置，让法院调解在民事诉讼中保持一定的度，强调诉讼与非讼的适当分离，执行立法暂不与民事诉讼法分立，法官在诉讼系属之前持消极态度，而在诉讼过程中应与当事人保持协动，建立小额诉讼程序、简易诉讼程序和家事诉讼程序，增设公益诉讼制度，完善检察监督制度。 [关键词]民事诉讼法修改；小额诉讼程序；家事诉讼程序；检察监督；公益诉讼[中图分类号]D925．1
[文献标识码]A
[文章编号]1004－518X (2011)09－0145－08
田平安(1944—)，男，西南政法大学教授，博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长，主要研究方向为民事诉讼法学、证据法、仲裁；闫
宾(1980—)，男，西南政法大学博士研究生，重庆市荣昌县人民法
院院长助理，主要研究方向为民事诉讼法学。(重庆
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制度，必须立足于对我国司法实践经验进行实证研究的基础之上。
其实，仿效域外成例和依据本土经验两者并非矛盾对立。民事诉讼法的修改首先要立足本国国情，审视我们的法制环境，思考积淀了几千年的传统文化，对自己本土中的特殊问题进行细致的分析和研究，全面认真地总结民事诉讼法实施20年的经验，梳理20年来在贯彻民事诉讼法的过程中存在的问题，独出心裁地提出行之有效的解决问题的思路。同时，我们也必须认识到，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地为各个国家所共同享有，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。但是，移植必须是理性的、审慎的、有针对性的，尤其是移植了外国法律之后，人们必须创造条件使这些法律“活起来”。[1](P538－539)因此，我国民事诉讼法的修改与完善必须从我国的国情出发，立足本土，借鉴域外，既不能自我封闭夜郎自大，也不能盲目崇外生搬硬套，只有在立足我国司法实践的基础上吸收域外成例的优点，做到两者之间的完美臻合，才能建立既适应时代需要又符合实践要求的民事诉讼制度。
二、修法时机与修法技巧
学术界和实务界对我国现行民事诉讼法已经无法满足当前司法实践的需要早已达成共识。但是考虑到民事诉讼法的修改必须依靠坚实的理论支撑和精准的实践把握才能取得最佳效果，有人认为当前不是修改民诉法最佳时机。笔者不以为然。在民事诉讼法制定后的20年间，民事诉讼法学获得了突飞猛进的发展，学者们不仅对大陆法系和英美法系国家的民事诉讼制度与理论有着深入的研究，而且因为在
研究过程中逐渐认识到域外理论在本土司法实践中所遭遇的巨大困境而开始重视针对本土经验的实证研究，在制度设计上已经能够充分注意到域外成例与本土实践的结合，因而我国在修改民事诉讼法的理论准备上是充足的。在司法实践方面，司法考试制度的确立虽然引发了部分问题，但是作为法律职业资格的准入标准确实在实践中发挥了提高法律职业者整体素质的作用，因此，法律职业者已经具备了运用与时代同步的民事诉讼制度的能力。而且随着市场经济体制的确立，市场规则已逐渐深入人心，作为市场规则配套的民事诉讼程序制度也开始为市场主体所接受，因而我国在制度利用者方面的实践准备也是充足的。综上所述，在理论和实践两个层面都已经相对成熟的情况下，我国民事诉讼法修改的时机已经成熟。
现在的问题是，到底在多大程度上对现行民事诉讼法进行修改?理论界大体存在小修和大修两种观点，立法机关对此次民事诉讼法的修改划定了简易程序和小额诉讼程序、民事诉讼中的证据制度、审前程序、检察监督、公益诉讼、诉讼外调解协议的司法确认、再审和执行程序等十来个问题，似乎以官方形式确定了局部修改的基调。[2](P710)但是，因为上述问题已经基本上涵盖了民事诉讼法整体的大部分，所以对上述问题的修改本身完全可以构成对民事诉讼法的全面修改，因此，仅仅通过对上述问题的限定尚不能断定立法机关的真正意图。在民事诉讼法修改的程度上，笔者主张进行全面修改。其原因在于，程序制度的线性构造决定了从程序开始至程序结束的一贯性，相对于实体制度更注重其整体结构性，而囿于现行民事诉讼法制定于我国市场经济刚刚处于起步阶段的时代局限，在整体结构
上与市场经济已经确立的当前背景存在脱节是难以避免的，因此，对现行民事诉讼制度进行细枝末节的局部修改并不能在整体上改变这一现状，2007年民事诉讼法局部修改在实践中并未发挥其预期之作用的主要原因即在于此。然而，全面修改并非意味着将现行民事诉讼法推倒重来，要看到现行民事诉讼法虽然存在问题，但就其总体
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而言还是建立在对我国国情基础之上的，我们不能全盘否定，现行民事诉讼法在实践中运行顺畅、能够适应当前时代要求的部分应当继续保留或完善，不适应的则坚决删除，没有的应大胆补充，要在确保连续性的前提下对现行民事诉讼法进行系统修改。
在当前修改民事诉讼法的班子问题上，虽然名义上由全国人大法工委牵头，但实际承担起草工作的却是司法实践部门设立的民事诉讼法修改小组。尽管2007年民事诉讼法修改就是由他们牵头完成的，但是以司法实践部门作为修改民事诉讼法的主体却是存在问题的，因为作为司法主体充当民事诉讼法修改的主体显然违背法律制定的公平正义的要求。笔者建议采取1982年制定《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》时的做法，成立由全国人大法工委牵头，由民事诉讼法专家学者、法官、检察官和律师等精英共同组成的民事诉讼法修改小组。此种修法模式既符合域外成例，又能保证民事诉讼法的修改具备符合宪法的正当性，而修改小组成员的多元化还能够最大限度地实现法律修改结果的正义性。
三、诉讼原则与诉讼程序
在具有成文法传统的大陆法系诸国中如德国、日本、法国均未在民事诉讼法典中设定基本原则。在民诉法中设定基本原则被认为是取法前苏联。对基本原则的设立到底是弊大于利或是利大于弊?近几年理论界是众说纷纭。有人曾提出取消基本原则的意见。[3]我们认为，基本原则设定本身与法典是否优化之间并无必然联系，德、日、法等国的民事诉讼法典的成功并非因为其未设定基本原则，而我国现行民事诉讼法所暴露出的问题，更多的是因为与时代脱节所产生的现象，并非因为其设定了基本原则，“取消”论似乎站不住脚。相反，民事诉讼法的“原则+规则”的构造，可以发挥基本原则克服具体规则的局限性、指导民事主体正确适用具体规定以及为局部修改和调整提供依据等作用[4](P20)，具有促成民
事诉讼法自足化体系进程的积极功效。况且，如前所述，民事诉讼法修改的指导思想仍然要建立在保证法律制度连续性的前提之下，过分“大刀阔斧”地增删，反而会背离民事诉讼法修改的初衷，不利于民事诉讼法的良性发展。因此，此次民事诉讼法的修改仍应保留基本原则的设置。而在民事诉讼法基本原则的构成上，笔者主张建立当事人权利义务平等、辩论、处分、诚实信用等四项原则即可。理由如下：一是划定基本原则的构成应当以保证民事诉讼法总则的既有框架为前提。当事人权利义务平等原则、辩论原则、处分原则等均是在实践中证明具有可行性的原则，应当继续保留，以保证民事诉讼法发展具有连续性。二是必须明确总则中所规定内容并非全部都是基本原则。基本原则应当是能够反
映民事诉讼本质特点及基本规律，并且能够贯穿适用于民事诉讼全过程的原则。[5](P166)民事审判权由人民法院行使，独立行使审判权侧重于强调裁判机关和社会的关系。“以事实为根据、以法律为准绳”是裁判机关裁判的原则，均未反映民事诉讼的本质规律，因此不宜作为民事诉讼法基本原则。[4](P21)合议制、回避、两审终审、使用本民族语言、民事检察监督、支持起诉和民事自治地方变通或补充的规定等在民事诉讼法中不具有根本性的地位，只是民事诉讼法上的基本制度，因而也不能视为民事诉讼法基本原则。法院调解则更因为与民事诉讼本身在内在理路上存有差异而不宜作为民事诉讼法基本原则。三是诚实信用原则的增设既可以在实践中起到规范法院和当事人行为的作用，又能够利用其衍生性促成民事诉讼法的完善。德国法“真实义务”的设定、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第85条禁止当事人对其陈述反悔的规定等均是诚实信用原则在民事诉讼法中的具体体现，日本和我国澳门地区更是基于诚实信用原则的重要性，而在立法上对该原则予以固定。
在诉讼程序的设置上，经济高速发展引发了
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诉讼审理对象多样化趋势的增强，依靠一般性的普通民事诉讼程序审理纷繁的纠纷类型已经越来越不现实，因此，人们应当针对不同的纠纷类型设置相应的诉讼程序样态。比如，日本不仅制定了专门审理人事关系的人事诉讼法，而且在民事诉讼程序内部也单独设定了大规模诉讼和专利权等诉讼审理特则以及简易裁判所程序特别规则，并在简易程序之外创设了小额诉讼程序。因为设定专门的诉讼程序审理相应的案件类型更有利于纠纷的实效性解决，所以不仅在日本而且在其他发达国家，近年来诉讼程序的类型化趋势均表现得愈发明显。反观我国民事诉讼程序，我们可发现，除设定了简易诉讼程序外，我国并没有其他专门民事诉讼程序，各种类型的纠纷统一由普通民事诉讼程序加以解决，由于缺乏针对性而严重影响了解决纠纷的实效性。因此，在此次民事诉讼法修改中，我国应当根据诉讼案件的实际特点，整理、制定特定的诉讼审理类型，以做到有针对性地解决纠纷。[6]
四、审判与调解
新中国成立以来，我国的法院调解机制经历了从“调解为主”到“着重调解”、再到“调解自愿”然后再到近年法院的“优先调解”和“社会化调解”的曲线。单就此现象就足以让人深省，我们到底应当如何正确定位法院调解?诚然，法院调解回避了诉讼审判非黑即白的僵化处理范式，能够以软化的形式在当事人间寻求平衡，从而在解决纠纷方面展现其独特的魅力。但是，现今法院系统对待法院调解的态度已经不仅仅是重视，而是将其推向了极致，把案件调解率作为评优争先的依据，从而因片面地追求调解率导致实践中强制调解现象时有发生，甚至在个别法院出现了“零判决”的现象。笔者认为，被誉为“东方经
验”的法院调解本身固然重要，但是却不能过分地夸大法院调解的作用。调解是解决纠纷的手段但不是唯一的手段，判决是处理矛盾的方式也不是唯一的方式，该判则判该调则调才是符合辩证唯物主义的，其间不能人为地提出谁为先谁为次的命题。从法律的发展变更来说，不论是实体法还是程序法，要想获得发展首先需要依靠现有法律本身并未囊括的新的纠纷样态的出现，其次则需要该纠纷进入诉讼审判程序进行审理，只有如此才能最终促成实体法和程序法突破现有框架实现发展。而法院调解却正好与法律发展之间构成悖论，因为如果新的纠纷形态进入法院调解程序，则实体法和程序法未得到适用从而无法获得发展的契机。所以如果在纠纷解决过程中过分地追求法院调解的适用率从而挤占了诉讼审判的空间，则不仅有违“市场经济即法制经济”的命题，而且也背离了建设法治国家的理念。同时，我们需要注意诉讼审判是依法审判，而法院调解则掺杂进了情理等法律之外的诸多评判因素，所以不应当将两者在诉讼审理过程中混同，而应当严格区分诉讼审判和法院调解。因此，笔者建议将法院调解置于诉讼审判之前，明确区分两者，禁止两者在诉讼审理过程中相互转化，同时严格遵守当事人适用法院调解的自愿性，在保障当事人程序选择权的基础上，构筑法院调解和诉讼审判的竞争体系，有利于两者的良性发展。
五、诉讼与非讼
最近民事诉讼法修改动向之一是十分强调非讼与诉讼的对接。对接的主要表现形式是司法确认、法官提前介入等，而对接的理由则包括：一是利用司法规则为非讼纠纷的解决提供标杆。虽然非讼纠纷解
决方式的特点之一即是非法律化，不要求解决纠纷的实体和程序的合法性，政治、经济、道德因素充斥其间，但是由于诸种行为规则中法律规则已经占据了中心地位，所以非讼与诉讼的对接有利于强化司法规则在非讼纠纷解决机制中的指引作用。二是司法的强制力可以使纠纷的解决更有保障。解决纠纷的动力一靠当事人的诚实信用，二靠外界的强制作用，而在当前我国传统社会自律和自治机制弱化的背景下，依靠法院的国家强制力作为保障，当然是最佳选
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择。三是将非讼与诉讼对接还可以利用司法最后屏障的机能，监督非讼机制的规范运作。无论非讼机制如何发达，都需要司法作为最后防线予以保证，否则即会因为失去最终救济途径而难以发挥其应有的作用。[7](P539－540)其实，在上述非讼和诉讼对接的理由中，无论是提供标杆也好，还是监督运作也罢，归结起来都是利用司法的强制力以保证非讼程序的结果得到有效实现。对此趋势，笔者持否定见解，因为非讼方式解决纠纷依据的是当事人的合意，与诉讼严格依法解决纠纷的方式具有本质上的差异，应当明确区别。例如，关于人民调解协议的司法确认问题，法院对于送交确认的调解协议如何审查呢?如果不进行实质审查则容易引发对非法事项进行确认的后续问题，而如果进行实质审查则明显与人民调解迅速灵活的设立初衷相悖。而且，按照《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《意见》)，法院对调解协议的确认程序一是要求达成调解协议的双方当事人共同提出申请(第22条)，二是法院对调解协议效力的确认采用的是“决定”的裁判形式(第25
条)，因此，为了实现诉讼与非讼的衔接，《意见》采取了一种介于非讼与诉讼之间的程序设置，从而让我们直观地感受到将两种内在精神实质存在巨大差异的程序强行捏合在一起的纠结。[8]其实，强调非讼与诉讼对接的趋势，正好体现了当前非讼机制在解决纠纷能力上的羸弱，如果不正视非讼机制本身存在的问题而一味地依靠诉讼的力量来提升其地位，只能进一步加剧非讼机制的弱势境地。而提前介入则根本违背司法的消极性规律。其实，诉讼与非讼作为解决纠纷的方式是具有互补性的，因此，只有在打造各自特性的基础上寻求树立权威性的突破口，才是推动诉讼机制和非讼机制发展的正确途径。
六、诉讼与执行
执行程序单独立法的问题，在此次民事诉讼法修改过程中逐渐成为热点，起草的强制执行法更是已经进行到了第六稿。学者大多主张将执行程序单独立法。作为解决当前执行难问题的重要举措，给予了很高的期望，支持者主要从以下几个方面阐述执行程序单独立法的必要性和可行性：一是从域外立法实践观之，奥地利、瑞士、瑞典、日本、韩国、法国、俄罗斯等国家先后制定了独立的强制执行法；二是“执行难”问题的久治不绝，其根源在于现行司法解释缺乏规范的立法制定程序依托，难以称为全社会普遍遵守的行为准则；三是通过多年执行实践，不论是理论支撑还是实践积累都已经准备充分，制定系统化强制执行法的时机已经成熟。[9]但是，在执行程序单独立法的问题上，笔者认为应当坚持原有诉讼和执行合一的模式为佳，对应赞成者的观点罗列理由如下：一是从比较法的杨叔子
角度。纵观世界各国，虽然日本、奥地利、比利时和我国台湾地区单独制定了民事执行法典，但是德国、意大利、西班牙等国将民事执行制度列于民事诉讼法中，还有部分国家将民事执行制度与其他法律混合立法，在立法模式上并无成规，并且是否将民事执行制度单独立法与民事执行制度是否发达以及运行效果是否良好之间并无必然联系，因此，从比较法的角度无法得出民事执行制度单独立法的结论。二是从本国理论准备的角度。“执行难”已经构成我国司法实践中的顽疾，解决“执行难”一直是我国民事诉讼理论界和实务界共同研究的重要课题，但是，至今未能寻到切实可行的解决办法。司法解释在实践中不能得到严格遵守的原因，不能简单地归结为缺少规范的立法程序支持，同时，我国学术界对执行理论的研究相比民事诉讼理论而言尚不够深入，现有的理论架构无法支撑执行制度的单独立法。三是从诉讼和执行的关系角度。民事执行本来就是民事诉讼的一部分，虽然民事执行本身的强制性导致其与民事诉讼的主体部分表现出差异，但是两者在解决私权纠纷这一点上却是一致的，因此，我国完全可以将执行制度继续置于民
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事诉讼的整体框架之下。
七、法官的主动与被动
主动与被动是讨论法院在民事诉讼中应当扮演何种角的问题。近年来，法院尤其是基层法院在实践中践行“司法为民”，推行主动深入基层的巡回受案或与之类似的“走出去”战略，这一做法的初衷是无可厚非的。众所周知，中国共产党的“众路线”是政治工作的基本路线，并在相当长的时间内将应用于解决纠纷的实践之中，“马锡五审判方式”即是“众路线”在司法审判中应用的具体体现，在特定的历史条件下发挥了重要的作用，起到了良好的效果。但是，法律制度的运作并不能等同于政治，在当前建设社会主义法治国家大方针的指引下，我们需要建立与社会主义市场经济相匹配的司法运作模式，而要建立这一模式就需要遵守在市场经济法治中具有普适性的基本原理，法院对待纠纷“不告不理”的态度即是基本原理之一，世界诸国中无一国之法官在受理案件时主动走出去即是明证。民事司法的主动出击违背了这一原理，因此，法院在案件受理阶段应当保持消极姿态，不应主动介入解决纠纷。而在案件受理之后的整个民事诉讼审理过程中，法院是否仍然需要扮演持一种消极的角呢?在1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》中，法院在诉讼审理过程中拥有广泛的权力而一度被定性为具有“超职权主义”倾向，表现出明显的积极姿态，而随着市场经济体制地位的确立以及学界对域外理论研究的不断深入，以辩论主义、处分权主义等概念为内核的当事人主义逐渐为学界所认识并接受，职权主义因此而饱受诟病，法院在诉讼审理中保持消极姿态的理想改革图景正在描绘。尽管职权主义弊端丛生应予革除、当事人主义优势明显应予设立，但是我国却不能因此走向极端全面采纳当
事人主义，因为当事人主义所构筑的法院消极中立地位由于在实践中造成诉讼拖延和背离真实等后果已经遭到广泛批判。况且，在我国当前国情下，当事人驾驭复杂、专业诉讼程序的能力尚十分有限，如果此时再将法院限制为消极中立地位，法院和当事人将不可能进行充分交涉，进而无法实现纠纷的实效性解决。因此，笔者主张在民事诉讼法修改中，我国应当在保证法官受到辩论主义和处分权主义限制的前提下，最大限度地发挥法官的主观能动性，以促成法官和当事人协同动作、协同推进民事诉讼程序。[10]
八、小额诉讼程序、简易诉讼程序和家事诉讼程序
团队杀手在此次民事诉讼法修改过程中，增设小额诉讼程序的呼声越来越高，但是关于将小额诉讼程序作为单独的程序设置还是作为简易诉讼程序中的子程序则尚存争议。其实，简易诉讼程序是在普通诉讼程序的基本框架内的简化诉讼审理程序。比如日本简易诉讼程序相比普通诉讼程序在以下几个方面实现了简化：一是起诉的简易化，除书面诉状之外，依口头提起也得到认可；二是辩论的简易化，原则上不再要求准备书面；三是拟制陈述范围的扩大，依提出书面的拟制陈述范围由普通诉讼程序中的最初期日，扩大到继续进行的其他期日；四是证据调查的简易化，可以依法院的裁量提出供述书和鉴定书；五是口头辩论笔录和判决书的简易化；六是可以作出代替和解的决定等。虽然简易诉讼程序是以普通诉讼程序为基础的，但却并非意味着简易诉讼程序仅仅是普通诉讼程序的子程序，事实上，不论是国外还是国内，均将简易诉讼程序和普通诉讼程序作为两个独立的诉讼程序类型并列设置。而从已经设
置小额诉讼程序的国家立法体例来看，小额诉讼程序不仅相对于普通诉讼程序而言是大幅简化，而且相对于简易诉讼程序而言，也同样是大幅简化。例如日本小额诉讼程序的口头辩论以一次性为原则，证据限定为能够即时调查的证据，判决在口头辩论终结时立即宣判，同时要求以一审终结为原则，但是为了保证当事人的救济权利的实现，赋予了被告提出转换为普通程序
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