摘要：目前，我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定，理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》规定被撤销的法规嗣后无效，被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异，正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益，需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国，构建规范性文件备案审查溯及力制度，应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题，对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时，应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果，并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分，还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。 关键词：备案审查；溯及力；撤销；无效；法益
一、问题的提出党的十八大以来，规范性文件备案审查成为全面依法治国的重要环节，被提到了前所未有的高度。全国人大常委会法制工作委员会近些年加强了对规范性文件的备案审查力度，并且不断完善制度建设，尤其是全国人大常委会法制工作委员会（以下简称：全国人大法工委）于2017年12月在十二届全国人大常委会第三十一次会议上首次报告备案审查工作情况，受到广泛好评，并且于2018年和2019
年又连续两次作了工作情况报告（以下简称：备案审查报告），这貌似已经形成惯例，未来非常有可能会一直延续下去。与此同时，不容否认的是，规范性文件备案审查工作仍然存在着诸多问题，备案审查决定的法律效力，就是其中一个比较关键的问题。就我国目前的备案审查情况看，虽然我国《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称：《监督法》）都明确规定有权机关对与上位法相抵触或不适当的规范性文件享有撤销权和改变权，但备案审查机关似乎更看好也更倾向于使用沟通、协商、督促等手段，对撤销和修改采取了高度谦抑的消极主义立场。具体到备案审查实践，备案审查机关在备案审查结果的处理方式上，并没有采取撤销、改变和废止等方式，而是通过沟通、询问、提出审查研究意见、发函督促、约谈等不具有法律效力的方式进行。因此，备案审查制度仍然属于不作出具有法律效力的决定的非正式监督。对撤销和改变制度的回避适用，使得备案审查制度对地方立法机关没有多大威慑力。地方人大常委会可以接受全国人大有关专门委员会或全国人大法工委的审查意见，也可以不接受，地方人大常委会不接受审查意见，拒绝对地方性法规进行修改的，最终也不了了之。有学者统计指出，八届全国人大对备案法规共审查3100多件，共发现90多件抵触上位法的地方性法规，也都反馈给了地方人大，但全国人大只收到8件反馈意见，最终只有1件按全国人大内务司法委员会的意见进行了纠正。在不动用撤销权的情况下，就可以将问题全部或者部分解决，固然是好事，但是，不能由此否定撤销、宣告无效或者宣告废止等制度的重要意义。事实上，撤销等决定形式是否导致法规无效，无效是否应溯及既往，在
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理论上是存在争议的，同时，从法律规定角度看，即使备案审查机关采取了撤销、改变和废止的方式，我国目前也没有关于撤销等决定的法律效果及其溯及力的规定。对于一个法治国家而言，不管备案审查对象如何广泛、审查基准如何妥切、备案审查程序如何严密，只要备案审查结果不具有明确的法律效力并且缺乏关于溯及力的规定，那么，其备案审查制度就是不完备的。据此，从理论上对备案审查结果溯及力的相关问题进行分析，厘清备案审查结果溯及力的内涵、撤销等决定是否引起法规无效的后果，该法律效果是否有溯及力以及如何取舍平衡相关法益等问题，并进一步对备案审查溯及力制度构建中所涉及的重要问题提出建议，是必要且迫切的。法的溯及力，作为法的时间效力的重要组成部分，是指新法对它生效以前的行为和事件能否予以适用，如果可以适用，则该法具有溯及力，反之则没有溯及力。一般而言，溯及力是针对法律文件而言的，只有抽象的一般规范才存在是否具有溯及力的问题。人大常委会针对法规、规章、司法解释等规范性文件作出的审查决定，其内容不管是撤销，还是修改、废止，针对的都只是作为审查对象的规范性文件的效力认定问题，该审查决定虽然具有法律效力，但是，其性质也只属于依据我国《立法法》或《监督法》等一般规范作出的个别处理，自然是自决定作出之时起向后生效，绝对不产生溯及力的问题。因此，笔者于本文中所称的“备案审查结果的溯及力”，貌似逻辑不通。不过，笔者意在借用“溯及力”这一概念，表达各种备案审查结果（主要是“撤销决定”和“要求废止决定”）对备审文件自身时间效力的影响力，即备案审查决定使备审规范性文件在面向未来失去法律效力的同
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时，其失效的状态能否回溯到过去。实际上，“备案审查结果的溯及力”与法律文件的“溯及力”本义正好相反，法律文件具有溯及力，意指法律文件并非于制定或通过之时具有法律效力，而是在未制定或未通过之时就具有了法律效力；备案审查结果具有“溯及力”，则表明备审规范性文件并非于备案审查决定作出之时，而是在该规范性文件制定通过之时，就不具有法律效力。这种现象亦不能被表述为“被撤销、废止后的规范性文件的溯及力”，因为“撤销”和“要求废止”并不决定规范性文件的溯及力，其影响力只及于备审文件生效之后。二、法律规范与备案审查实践、待出规范与正式规范的差异在备案审查问题上，备案审查机关的实际操作与国家的法律规定是存在差异的，立法机关在制定备案审查规范的过程中，其意图与理论界的意见、社会的期待也是不一致的，这往往会导致立法结果不能完全满足立法者、利益体及社会公众各自的需要和期许。（一）法律规范仅赋予合法性审查权与实践中对适当性问题进行扩展审查的张力根据我国《宪法》第67条和我国《立法法》第97条、第98条、第100条的规定，全国人大常委会对行政法规和地方性法规具有备案审查权，但同时，这些条款也明确规定全国人大常委会的审查权限于合法性审查，也就是仅对法规与宪法、法律是否相抵触进行审查，而未授予全国人大常委会对其适当性的审查权。不过，从近几年的备案审查实践看，全国人大常委会对法规的备案审查，明显是从合法性和合理性两个维度进行的。例如，2017年王全兴等学者联名向全国人大常委会“上书”，提出广东、云南、江西、辽宁、贵州、福建、海南等7个省份关于计划生育的新法规中，用人单位可以与违反地
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豪杰超级解霸2000方计划生育条例的职工解除劳动合同或者辞退、开除，违反了我国《劳动合同法》第39条关于用人单位可以即时单方解除劳动合同之情形的规定；我国《劳动合同法》和其他法律都没有授权下位法可增设用人单位即时单方解除劳动合同之情形的规定；此类规定不仅与我国《劳动合同法》相抵触，而且与新形势下国家计生政策转型的取向也不相符，建议予以审查。对于该项审查，全国人大法工委法规备案审查室主任梁鹰明确指出：“这些地方性法规在制定之初是贯彻落实国家的计划生育政策和上位法的规定，但后来形势发生了重大变化，地方性法规应当及时跟进，适时作出调整。这里所进行的就是适当性审查，而不是合法性审查。”类似这种基于“形势发生了重大变化”而进行的适当性审查，在全国人大法工委2019年的备案审查中，多达三例，包括对收容教育制度、国务院的《城市供水条例》、“超生即开除”的地方性法规的审查。并且，2019年的备案审查报告已经明确将“不适应现实情况”这种适当性审查与“与宪法法律规定有抵触、不符合”相并列。如前所述，我国《宪法》和我国《立法法》并未赋予全国人大常委会对法规的适当性审查权限，同时，将审查基准分为合法性和适当性两个方面，也存在着操作的难题，因为，在存在上位法的情形下，无论是适当性基准中的形式合理性基准，还是实质合理性基准，其适用都与合法性基准有重叠，并不容易区分清楚。全国人大常委会将对法规的审查，故意区分为合法性和适当性，可能的意图在于，确立存在合法性问题的法规将自始无效，而存在适当性问题的法规自“宣告”时嗣后无效的规则。这一意图可以从全国人大常委会2019年备案审查报告中看出端倪。在该年度备丙烯酸正丁酯
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