王东清、甘肃第一建设集团有限责任公司劳动争议二审民事判决书 【案由】民事 劳动争议、人事争议 其他劳动争议、人事争议
【审理法院】索尼dsct900甘肃省兰州市中级人民法院
【审理法院】甘肃省兰州市中级人民法院
【审结日期】2020.04.16
【案件字号】(2020)甘01民终483号
【审理程序】二审
【审理法官】赵新宇李志勇张惠东邢定君谢格浊
【审理法官】赵新宇李志勇张惠东邢定君谢格浊
【文书类型】判决书
【当事人】王东清;甘肃第一建设集团有限责任公司
【当事人】王东清甘肃第一建设集团有限责任公司
【当事人-个人】王东清
【当事人-公司】长江流域资源与环境甘肃第一建设集团有限责任公司 小雪花的泪
【代理律师/律所】袁文进甘肃合睿律师事务所;来海平甘肃西成律师事务所
【代理律师/律所】袁文进甘肃合睿律师事务所来海平甘肃西成律师事务所
【代理律师】袁文进来海平
【代理律所】甘肃合睿律师事务所甘肃西成律师事务所
【法院级别】中级人民法院
蛋清粉【字号名称】民终字
【原告】王东清
【被告】甘肃第一建设集团有限责任公司
【本院观点】该通话录音内容与待证事实不具有关联性，本院不予采信。本案争议的焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。 【权责关键词】撤销代理合同证人证言证据不足关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求开庭审理维持原判执行
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【本院查明】二、一审判决认定，工程以班组名义分包，且上诉人与被上诉人之间无书面劳动合同，也不存在身份上的隶属关系，被上诉人也未给上诉人购买过社会保险为由，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误，二审法院应当予以纠正。首先，被上诉人在庭审中提交的《分包工程劳务分包协议》，是为了调整工作人员工作状态、促进工作人员的工作积极性才采取的一种公司内部激励模式。该分包协议将传统的计时制改变为计件制，将一个比较大的部门精细划分为若干个工作小组。从上诉人提交的工资表上反映出，在部分转型精细化之后，工作上下班时间还是由被上诉人安排，工资由被上诉人发放，相 关的请假和休假及奖惩制度仍然由被上诉人单位确定。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人不存在身份上的隶属关系，其认定明显错误。同时，从上诉人向法庭提交的证据可反映出来，分包关系从2014年才出现，在2014年之前，上诉人就在被上诉人所承建的项目部上班，并参与被上诉人单位的评优选摸，考取由省级部门向原告发放的专门在被告单位从事特种作业的相关证件。若认定2014年签订的《分包工程劳务分包协议》是真正意义上的工程分包协议，那2014年之前，上诉人为什么能长期在被上诉人单位上班？在2014年之前两者是否形成劳动关系，若两者形成劳动关系之后，在2014年两者是否协商解除，这一系列问题一审判决在未做任何调查的情况下，就直接依据被上诉人的抗辩，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，这种认定是形而上学的，也是不符合客观实际的，二审法院应当予以纠正。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工"。从该规定可反映出，该规定中所称的“农民工"，是指与用人单位已经存在劳动关系(合同关系或者事实关系)的农民工。因此，可以说明，一审判决引用该规定第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头"或其他不具备用工主体资格的组织和个人"的规定，是完全认可上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，然而，又在判项中判决上诉人与被上诉人不存在劳 动关系，其释法说理的过程与依据该过程得出的结论严重相悖，判决结果严重错误，这样的判决结果如何让上诉人信服？再次，虽然上诉人被上诉人未签订劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证"、“服务证"等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表"、“报名表"等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等"，第二款规定：“其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任"。在本案庭审过程中，上诉人已经向法庭提供了法律规定的工作证等证件，以上证件按照法律规定足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。同时，该通知第二条第二款明确规定，第二条第一款中的(一)、(三)、(四)项证据由用人单位(被上诉人)提供，然而，截止庭审结束，被上诉人都未向法庭提供以上证据。故被上诉人应当承担举证不能的责任。但上诉人意外的是，判决不仅没有让被上诉人承担举证不能的责任，而且还认定上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人存在劳动关系。其认定结果明显错误，二审法院应当予以纠正。复次，《社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询
超疏水缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务"。从以上规定可知，缴纳社会保险是用人单位的法定责任。现一审判决以被上诉人向上诉人未购买社会保险而认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。这种认定明显是将被上诉人非法的行为通过判决的形式合法化。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果严重错误。故请求二审法院能在进一步查明相关事实的基础上，依法对本案重新作出一个合理的新裁判。
【本院认为】本院认为，本案争议的焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同"。确立劳动关系需双方达成协议，订立劳动合同。合同本质上是当事人之间的一种合意，该合意可以用书面、口头或默示方式表达出来。本案双方当事人之间未签订书面劳动合同，一建公司又否认其与上诉人之间存在劳动关系，其不具有与上诉人建立劳动关系的合意。经审查，首先，上诉人王东清不能举证证明其工作伊始是受一建公司招录，亦无证据证明其具体以何种方式招录；其次，王东清特定阶段日常考核是由与一建公司签订《分部工程人工费承包协议》书的承包方个人考勤考核，并非由一建公司所属人事部门考勤考核，由是，上诉人并未受一建公司直接支配
与管理；再次，关于部分工资由一建公司发放的事实，一建公司辩称其依照2004年住建部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及国办发[2016]1号《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定向上诉人发放工资，经查，确有相关依据，故一建公司发放部分工资的事实不能证明双方之间存在劳动关系。另外，一建公司向上诉人发放工资不具有连续性。综合全案事实，一建公司自始至终未曾以书面、口头或默示的方式向上诉人发出建立劳动关系的意思表示，其不具有与上诉人建立劳动关系的合意，故当事人双方之间不存在劳动关系。 关于上诉人述称一审判决释法说理不充分的问题，一审法院在本院认为部分对双方争议焦点问题结合法律规定进行了充分的释法说理，另外，人民法院是否按照《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》书写裁判文书不属民事诉讼法规定的二审审查情形，上诉人该上诉理由不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王东清的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
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