判例黄芪⽤于普通⾷品，罚459.9万！法院：过罚失当
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[摘要]⽣产销售⾷品应当遵守⾷品安全相关法律法规的规定，不能因民间存在⾷⽤黄芪的传统⽽认为可以将黄芪⼴泛⽤于普通⾷品的⽣产销售。 对于温江区市监局坚持柔性执法，充分考虑本案特殊情况作出减轻⾏政处罚的⾏为，本院予以肯定。 但本院注意到，本案中，艾传承公司⽣产的“百⽇御清固体饮料”，⼤部分通过赠送或以低于成本价销售⽅式供亲友使⽤，仅通过互联⽹销售案涉投诉举报这⼀单（5盒），并未⼤规模投放市场，对⾷品安全管理及市场秩序造成的冲击和影响相对较⼩。 ⾏政机关监管执法应当符合政策发展导向、尊重既有事实、考虑公众合理的饮⾷习惯和需求，在作出⾏政处罚决定时，应当兼顾个案特殊情况，在适⽤《中华⼈民共和国⾷品安全法》的相关规定将导致⾏政处罚明显不当时，可以根据《中华⼈民共和国⾏政处罚法》的相关规定并遵守⽐例原则进⾏裁量，充分体现柔性执法和执法温度，依法保护产权和企业家合法权益，激发企业家创业热情，积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。
《中华⼈民共和国⾏政处罚法》第五条规定，“实施⾏政处罚，纠正违法⾏为，应当坚持处罚与教育相结
合，教育公民、法⼈或者其他组织⾃觉守法。”
据此，⾏政处罚应当是⾏政机关进⾏⾏政管理的⼿段⽽不是⽬的，温江区市监局在执法中应当坚持教育与处罚相结合，在给予适当⾏政处罚的同时，对艾传承公司进⾏必要的批评教育，明确指出在四川省正式将黄芪纳⼊⾷药物质管理之前，不得⽣产销售案涉产品。
艾传承公司使⽤黄芪⽣产普通⾷品，其违法⾏为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉⾏政处罚之间过罚失当，艾传承公司上诉称处罚幅度不当的理由成⽴，本院予以⽀持。
（2020）川01⾏终217号
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原审法院经审理查明，2019年1⽉9⽇、1⽉10⽇，温江区市监局接到电话和信件投诉举报，举报艾传承公司在⽹络平台阿⾥巴巴上发布虚假⼴告和使⽤医疗⽤语⼴告，其销售的“百⽇御清固体饮料”含有保健⾷品原料黄芪。
2019年1⽉9⽇，温江区市监局执法⼈员对艾传承公司进⾏了现场检查并制作笔录，提取了艾传承公司⽹站截图。2019年1⽉15⽇，温江区市监局作出成温市监⽴案通（2019）10号《⽴案通知书》并向艾传承公司送达。
同⽇，对艾传承公司处68盒（规格180g/盒）“百⽇御清固体饮料”予以扣押，制作扣押决定书向艾传承公司送达。
2019年1⽉18⽇、1⽉22⽇、2⽉21⽇、3⽉13⽇，温江区市监局执法⼈员先后对艾传承公司法定代表⼈进⾏调查询问并
2019年1⽉18⽇、1⽉22⽇、2⽉21⽇、3⽉13⽇，温江区市监局执法⼈员先后对艾传承公司法定代表⼈进⾏调查询问并制作笔录。
2019年1⽉16⽇，温江区市监局执法⼈员对成都普众健康产业有限公司法定代表⼈张某进⾏了调查询
问并制作笔录。2019年1⽉22⽇，对艾传承公司⽹络推⼴服务费⽤的⽹络付款记录进⾏了截图保存。
2019年2⽉14⽇，温江区市监局执法⼈员再次进⾏了现场检查并制作笔录，对扣押的产品进⾏了抽样。
共抽取6盒，对剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知书》并向艾传承公司送达，决定延长扣押期限⾄2019年3⽉16⽇。
2019年2⽉19⽇，温江区市监局执法⼈员对艾传承公司的4台办公电脑进⾏了登记保存，当⽇对案涉证据提取后予以解除登记保存，对案涉“百⽇御清固体饮料”出库单、库存表、销售联系⽅式等进⾏了保存。
2019年2⽉21⽇，温江区市监局执法⼈员对为艾传承公司采购黄芪等原料的唐某鸣进⾏了调查并制作调查笔录。
2019年2⽉26⽇，温江区市监局执法⼈员提取了艾传承公司与成都普众健康产业有限公司《产品委托⽣产合同》、收据、出库单、⼊库单等证据。
2019年1⽉15⽇、1⽉24⽇、4⽉1⽇，温江区市监局执法⼈员对艾传承公司⽹站店铺情况进⾏了截图保存。
2019年3⽉6⽇，北京清析技术研究院出具《分析报告》，测定样品中检测到黄芪的活性成分22种。
2019年3⽉17⽇，温江区市监局向成都⾼新区市场监管理局发出《关于协查成都普众健康产业有限公司是否为成都艾传承⽣物科技有限公司⽣产过“百⽇御清”固体饮料协查函》。
2019年3⽉20⽇，温江区市监局收到回函确认成都普众健康产业有限公司受艾传承公司委托⽣产“百⽇御清固体饮料”及《产品委托⽣产合同》、⽣产记录、出⼊库单、收据、检测报告等附件。
2019年4⽉22⽇，温江区市监局作出川市监成温⾏处〔2019〕0606号《⾏政处罚听证告知书》，告知艾传承公司因涉嫌发布含有虚假内容和涉及疾病功能商业⼴告及利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经过安全性评估等违法⾏为。
艾传承公司于当⽇申请听证。
2019年5⽉5⽇，温江区市监局制作并向艾传承公司送达了《⾏政处罚听证通知书》并发布听证会公告。
2019年5⽉6⽇，因案情复杂，温江区市监局决定延期30⽇。
2019年5⽉14⽇，温江区市监局举⾏了听证会，对案涉事实、证据、法律依据、⾃由裁量理由等进⾏了质证和辩论，听取了艾传承公司的陈述申辩理由。
艾传承公司对产品含有黄芪的技术报告⽆异议，认为应当按照《中华⼈民共和国⾷品安全法》第⼀百⼆⼗六条、⼀百三⼗六条进⾏处罚。
听证结束后制作了听证报告。
2019年6⽉4⽇，因案情复杂，温江区市监局再次决定延期。
2019年7⽉10⽇，经集体讨论后，温江区市监局作出川市监成温⾏处〔2019〕0606号《⾏政处罚决定书》，主要内容为“…… 对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病功能商业⼴告的⾏为，你公司于案发当⽇主动进⾏整改，根据《中华⼈民共和国⾏政处罚法》第⼆⼗七条第⼀款第⼀项 ‘当事⼈有下列情形之⼀的，应当依法从轻或者减轻⾏政处罚:（⼀）主动消除或者减轻违法⾏为危害后果’的规定，对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病功能⼴告的⾏为予以从轻⾏政处罚。
对你公司利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经过安全性评估的⾏为，国家卫⽣健康委员会国卫办⾷品函〔2018〕278号⽂件
对你公司利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经过安全性评估的⾏为，国家卫⽣健康委员会国卫办⾷品函〔2018〕278号⽂件附件《相关技术解读材料》中提及‘本轮增补主要结合我国传统饮⾷习惯，综合考虑地⽅需求，同时参考相关国际管理经验’‘黄芪在⼭西省、⽢肃省区有作为⾷品原料使⽤历史，主要⽅纳米二氧化钛
法为炖汤、炖⾁、煮粥、蒸⽶饭、煮菜、加⼊⽕锅中直接⾷⽤，或⽤于泡酒、泡⽔、混合蜂蜜⾷⽤等；按照传统习惯正常使⽤，未见不良反应报道’‘经安全性评估认为，上述9种物质按照传统习惯使⽤是安全的’的论述，案涉产品风险性低，你公司⾏为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省⾷品药品⾏政处罚裁量权适⽤规则》第⼋条第⼋项‘具有下列情形之⼀的，予以减轻⾏政处罚:……（⼋）危害后果显著轻微，适⽤从轻⾏政处罚仍显较重的’和第七条‘减轻⾏政处罚应低于⾏政处罚的起点，但不得低于法定⾏政处罚起点倍数或者数额的30%’的规定，对你公司利⽤新的⾷品原料从事⾷品⽣产未经过安全性评估的⾏为予以减轻⾏政处罚。
…… 依据《新⾷品原料安全性审查管理办法》第⼆⼗⼀条:‘违反本办法规定，⽣产或者使⽤未经安全性评估的新⾷品原料的，按照《⾷品安全法》的有关规定处理’和《中华⼈民共和国⾷品安全法》第⼀百⼆⼗四条第⼀款第⼋项 :‘违反本法规定，有下列情形之⼀，尚不构成犯罪的，由县级以上⼈民政府⾷品安全监督管理部门没收违法所得和违法⽣产经营的⾷品、⾷品添加剂，并可以没收⽤于违法⽣产经营的⼯具、设备、原料等物品；违法⽣产经营的⾷品、⾷品添加剂货值⾦额不⾜⼀万元的，并处五万元以上⼗万元以下；货值⾦额⼀万元以上的，并处货值⾦额⼗倍以上⼆⼗倍以下；情节严重的，吊销许可证:……（⼋）利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品，或者⽣产⾷品添加剂新品种，未通过安全性评估’的规定，对你公司利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经安全性评估的⾏为给予⾏政处罚。
下地岛该处罚决定书向艾传承公司进⾏了送达。
艾传承公司不服该处罚决定，向温江区政府提起⾏政复议，温江区政府于2019年8⽉2⽇受理后，向温江区市监局发出了被申请⼈答复通知书。
经审查温江区市监局提交的答复书和相关证据，温江区政府认为案情复杂，经审批后决定延期三⼗⽇作出⾏政复议决定，并将延期通知送达双⽅当事⼈。
2019年10⽉29⽇，经复议机关负责⼈同意，温江区政府作出温复字（2019）第79号《⾏政复议决定书》维持了案涉《⾏政处罚决定书》，并向双⽅当事⼈送达。
艾传承公司不服，遂提起本案诉讼，请求:1.依法撤销温江区市监局作出的川市监成温⾏处〔2019〕0606号《⾏政处罚决定书》；2.撤销温江区政府作出温复字（2019）第79号《⾏政复议决定书》。
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原审法院认为，根据《中华⼈民共和国⼴告法》及《中华⼈民共和国⾷品安全法》的规定，温江区市监局具有作出本案⾏政处罚决定的⾏政职能，根据《中华⼈民共和国⾏政复议法》的规定，温江区政府具有对本案⾏政复议申请受理并作出处理的⾏政职能。
关于案涉⾏政处罚事实认定问题。
⼀、对于发布含有虚假内容⼴告和发布涉及疾病功能⼴告⾏为的认定。
艾传承公司通过⼴告⽅式宣传其产品由该公司百⼈研究团队⾃主研究开发，通过SGS、MA、CNAS等认可检测，具有护肝养肝功效，对于长期饮酒、熬夜、肝功能下降、⼤三阳、⼩三阳等与肝有关的患者，有⾮常显著的效果。
更具有调理五脏、补益五脏、补肺健脾、益⽓、⽣津⽌渴、燥湿化痰、恢复五脏功能，提⾼⾝体免疫⼒等内容，属于《中华⼈民共和国⼴告法》第⼆条规定的商业⼴告活动。
艾传承公司未提供相关证据证明其产品由百⼈研究团队⾃主研发，并通过SGS、MA、CNAS等认可检测及效果，违反了《中华⼈民共和国⼴告法》第四条第⼀款及第⼗七条的规定，应当按照《中华⼈民共和国⼴告法》第五⼗五条的规定予以处罚；⼆、对于利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经过安全性评估⾏为的认定。
原卫⽣部卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通⾷品原料使⽤的批复》确定，黄芪仅限⽤于保健⾷品，未经安全性评价证明其⾷⽤安全性的，不得作为普通⾷品原料⽣产经营。氯乙醇
国家⾷品药品监督管理总局⾷药监办法函〔2015〕287号《关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》再次明确，可⽤于保健⾷品的物品名单中所列物品仅限⽤于保健⾷品，不得作为普通⾷品原料⽣产经营。
不按规定使⽤可⽤于保健⾷品的物品名单中所列物品的，应当按照《中华⼈民共和国⾷品安全法》有关利⽤新的⾷品原料从事⾷品⽣产未经过安全性评估的规定进⾏处理。
案涉黄芪属于列⼊保健⾷品原料⽬录的物品，如需⽤于普通⾷品⽣产应按前述规定经过安全性评估。
艾传承公司认为黄芪不属于新的⾷品原料与查明事实不符。
艾传承公司主张依据原国家卫⽣和计划⽣育委员会⾷品司国卫⾷品评便函〔2018〕8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是⾷品⼜是中药材物质开展试⽣产征求意见的函》的规定，黄芪可以作为⾷药物质进⾏⽣产。
⾸先，该函件系征求意见函；其次，该征求意见函结合传统饮⾷习惯，确定了试⽣产省份，四川省不在黄芪试⽣产省份之列；再次，该征求意见函明确试⽣产为期2年，期间将开展⾷⽤安全跟踪调查，试⽣产期满后再评估纳⼊⾷药物质⽬录全国推⼴，现尚在试⽣产期内。
艾传承公司的主张于法⽆据。
《新⾷品原料安全性审查管理办法》第四条规定“新⾷品原料应当经过国家卫⽣计⽣委安全性审查后，⽅可⽤于⾷品⽣产经营”，第⼆⼗⼀条规定，“违反本办法规定，⽣产或者使⽤未经安全性评估的新⾷品原料的，按照《⾷品安全法》的有关规定处理。
”本案中，艾传承公司未提交证据证明已经过安全性评估，应当按照《中华⼈民共和国⾷品安全法》第⼀百⼆⼗四条的规定予以处罚。
温江区市监局认定上述事实清楚、证据充分，符合相关法律规定。
关于温江区市监局⾏政处罚⾃由裁量适⽤的问题。
⼀、对于发布含有虚假内容⼴告和发布涉及疾病功能⼴告⾏为的处罚裁量。
艾传承公司于2019年1⽉9⽇主动进⾏了整改撤销案涉⼴告，根据《中华⼈民共和国⾏政处罚法》第⼆⼗七条第⼀款第⼀项的规定，对艾传承公司发布含有虚假内容和涉及疾病功能⼴告的⾏为应予从轻⾏政处罚。
案涉⼴告推⼴费为346元，温江区市监局从轻适⽤三倍，共计1038元，并⽆不当。
⼆、对于利⽤新的⾷品原料⽣产⾷品未经过安全性评估⾏为的处罚裁量。
温江区市监局根据《中华⼈民共和国⾷品安全法》第⼀百⼆⼗四条第⼀款第⼋项的规定，作出没收违法所得3000元和没收违法⽣产经营的⾷品符合法律规定。
基于国家卫⽣健康委员会国卫办⾷品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是⾷品⼜是中药材物质管理意见的函》中，拟将黄芪增补为⾷药物质征求意见的实际情况，温江区市监局认为案涉产品风险性低，属于危害后果显著轻微的情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省⾷品药品⾏政处罚裁量权适⽤规则》第⼋条第⼋项“具有下列情形之⼀的，予以减轻⾏政处罚:……（⼋）危害后果显著轻微，适⽤从轻⾏政处罚仍显较重的”的规定，予以减轻处罚。
关于温江区市监局⾏政处罚程序问题。
温江区市监局于2019年1⽉15⽇予以⽴案，因案情复杂及不计⼊检测、协查、听证时间等，根据《市场监督管理⾏政处罚程序暂⾏规定》第五⼗七条之规定，两次决定延期。
国贼查抄内幕在⾏政处罚案件过程中，由执法⼈员进⾏了现场检查并制作笔录，对当事⼈进⾏了询问，调取了相应的证据，听取了艾传承公司的陈述申辩。
向艾传承公司告知了拟作出⾏政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利和听证权利。
根据艾传承公司申请召开了听证会，制作了听证笔录，采信了艾传承公司的申辩理由，将原处罚结果更改为减轻处罚，
根据艾传承公司申请召开了听证会，制作了听证笔录，采信了艾传承公司的申辩理由，将原处罚结果
更改为减轻处罚，充分保障了被处罚⼈的权利。
案件经集体讨论后作出⾏政处罚决定并送达当事⼈。
⾏政处罚程序合法。
温江区政府⽴案受理成都艾传承⽣物科技有限公司的复议申请后，在法定期限内要求被申请⼈温江区市监局提交了相应的证据材料及答复意见，因案情复杂，经审批后决定延期三⼗⽇。
经审查后报经复议机关负责⼈同意，作出了⾏政复议决定，制作案涉《⾏政复议决定书》，并加盖复议机关印章后分别向申请⼈和被申请⼈送达。
其⾏政复议⾏为程序合法、认定事实清楚、证据确实充分，符合《中华⼈民共和国⾏政复议法》的规定。月坛体育馆
综上，艾传承公司的主张与审理查明事实不符，其诉讼请求，于法⽆据，原审法院不予⽀持。
据此，依照《中华⼈民共和国⾏政诉讼法》第六⼗九条之规定，判决：驳回艾传承公司诉讼请求。
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宣判后，艾传承公司不服，上诉⾄本院，请求撤销原判并依法处理。
主要理由为:⼀、温江区市监局受理职业打假⼈的投诉不当，根据国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理投诉举报处理暂⾏办法》的规定，不以⽣活消费为⽬的的投诉不应受理；⼆、温江区市监局认定事实错误，根据国卫办⾷品函〔2018〕278号的规定，黄芪作为⾷药物质的试点⼯作没有区域限制，黄芪属于⾷药物质，不属于不允许添加物质，且艾传承公司具有⽣产案涉产品的资质；三、温江区市监局抽检程序违法，存在将抽检样品放置地⾯、贴封条邮寄、补签⽂件等情形；四、温江区市监局⾏政处罚适⽤法律错误，处罚幅度不当；五、原审裁判⽂书将艾传承公司法定代表⼈姓⽒书写错误，⽂书存在瑕疵。
⼆审庭审中，艾传承公司提出，案涉⾏政处罚第2项“没收违法⽣产经营的‘百⽇御清固体饮料’62盒（规格:180克/盒）”处罚不当，认为应当没收扣押的68盒“百⽇御清固体饮料”。
被上诉⼈温江区市监局⼆审提交书⾯答辩状，请求驳回上诉，维持原判。
主要理由为:⼀、温江区市监局对上诉⼈艾传承公司发布含有虚假内容的商业⼴告、使⽤黄芪⽣产“百⽇御清固体饮料”的⾏政处罚认定事实清楚、证据充分、适⽤法律正确；⼆、黄芪⽤于普通⾷品⽣产，应当经过安全性评估，否则只能⽤于保健⾷品⽣产；三、温江区市监局⾏政处罚决定内容适当，处罚⾦额计算具有相应事实依据，且因艾传承公司违法⾏为危害后果显著轻微，已对其减轻处罚；四、温
江区市监局对上诉⼈的⾏政处罚程序合法、内容适当。
被上诉⼈温江区政府⼆审中未提交书⾯答辩意见，庭审中温江区政府答辩称，其作出的⾏政复议决定程序合法，认定事实清楚，符合法律规定，原审判决应予维持。
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……
本院经审理查明的事实及采信的证据与原审⼀致，本院予以确认。
gct考试本院另查明:
⼀、温江区市监局于2019年1⽉9⽇、1⽉10⽇接到案外⼈宋某某的电话和信件投诉举报，遂对艾传承公司进⾏现场检查。
案外⼈宋某某因购买“百⽇御清固体饮料”与艾传承公司发⽣⽹络购物合同纠纷，向四川⾃由贸易试验区⼈民法院起诉艾传承公司、成都普众健康产业有限公司，要求退还货款并⽀付10倍赔偿。
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