歇代Eft年2021年第5期•专论
-------以“辽宁贿选案”为例
李少文
（中共中央党校政法教研部，北京100871）
摘要：“辽宁贿选案”发生后，该省人大常委会无法正常开会履职°对此，全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组，代行该省人大常委会的部分职权°这被认为是宪法上的创制性安排°全国人大常委会的创制超出了宪法文本，不是宪法解释行为，也不是宪法续造行为，而是宪法建造行为°政治主体在面对宪法僵局时主动实施宪法，建造出民主集中制原则的具体内容和人民代表大会制度的新内涵，有效解决僵局并发展宪法°这并非孤例°全国人大常委会还曾在“总理辞职案”中进行过创制°创制需要符合一定的条件，前提是出现了必须创制的环境、没有可直接适用的宪法规则，方法是按照法定程序作出政治选择，形式是发布决定而非立法°创制具有宪法法律界限和合理性界限。政治主体要选择恰当的宪法原则和制度进行创制，所创制的内容要符合比例原则。创制是全国人大常委会掌握的一种新宪法工具，表明我国宪法实施具有政治主体与宪法互动的特征°关键词：创制；辽宁贿选案；宪法续造；宪法建造；互动宪法观 中图分类号:DF2文献标识码:A文章编号：1005-9512（2021）05-0063-16
实践中出现了没有宪法规则可以直接适用的僵局，应当如何处理？这就是2016年处置“辽宁贿选案”时遇到的问题。①对此，全国人大常委会依据不确定的宪法精神、原则和制度作出了一个创制行为。②时任全国人大常委会委员长张德江在2017年3月向十二届全国人大五次会议第二次全体会议作全国人大常委会工作报告，总结了“辽宁贿选案”的处置过程，指出这是一个“从未遇到过的特殊问
作者简介：李少文，中共中央党校（国家行政学院）政法教研部副教授。
①"辽宁贿选案”的主要案情是，2013年前后，在辽宁省第十二届人民代表大会一次会议中，2人通过拉票贿选当选省人大常委会副主任，辽宁省选出的全国人大代表中有45人通过拉票贿选当选，参加选举的616名省人大代表中有523人收受了财物°此案是新中国成立以来查处的首个发生在省级层面，严重破坏党內选举制度和人制度的重大案件，955人受到查处，其中中管干部34人。
②“创制性安排”这一表述来源于全国人大常委会处置该案时的说明和全国人大常委会工作报告°其內容主要是“成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组，决定由筹备组代行辽宁省人大常委会部分职权，负责筹备辽宁省十二届人大七次会议的相关事宜”参见李建国：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定（草案）〉的说明—
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2016年9月13日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上》载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期°
边缘父子政治与法律2021年第5期
题”，全国人大常委会“根据宪法精神和有关法律原则作出了创制性安排”③创制是全国人大常委会实施宪法时一个新的行为类型，具有在宪法之下展开但超出宪法文本的特征。作为最高国家权力机关，全国人大及其常委会是重要的政治主体，也是宪法规定的宪法实施的重要主体。立法、解释宪法、等都是其实施宪法的行为方式。④那么，全国人大常委会为什么还要进行创制？创制如何解决“辽宁贿选案”中的问题？这是不是一个孤例？全国人大常委会是否具有以创制方式实施宪法的常规性权力？这些问题都需要理论回应。本文的任务就是分析这一宪法现象，揭示全国人大常委会进行创制的理论基础和具体方式，并说明宪法实施的互动性品格。
—、处置“辽宁贿选案”的创制行为
“辽宁贿选案”发生后，该省人大如何运作构成了一个宪法意义上的僵局。全国人大常委会在处置该案时，依据不确定的宪法精神、原则和宪法制度作出创制性安排，不仅解决了僵局，也促进了宪法发展。这揭示了创制作为宪法实施的一种新行为方式的积极意义。
（一）“辽宁贿选案”中的宪法僵局
2016年9月13日，十二届全国人大常委会临时召开第二十三次会议讨论“辽宁贿选案”的有关问题。因为辽宁省选出的全国人大代表中有45名通过拉票贿选当选，所以会议首先表决通过了全国人大常委会代表资格审查委员会关于辽宁省人产生的部分十二届全国人大代表当选无效的报告，确定这45名全国人大代表当选无效。⑤其依据是《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称:《选举法》）第三十四条，它规定：“公民参加各级人民代表大会代表的选举，不得直接或者间接接受机构、组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。……已经当选的，其当选无效。”
更为棘手的问题在于，参加选举的616名省人大代表中有523人收受了财物，违反了相关法律法规。这些涉贿选案的人大代表的代表资格终止后，省人大常委会组成人员中有38人的职务也依法相应终止，这就导致辽宁省人大常委会因组成人员已不足半数（原有62人），无法召开常委会会议履行职责。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）第四十四条规定，召集地方人大会议是地方人大常委会的职权。我国《选举法》第八条规定，县级以上人大常委会主持本级人民代表大会代表的选举。在辽宁省十二届人大常委会已经无法运行的情况下，如何召集辽宁省十二届人大七次会议呢？又如何重新选举组建该届人大会议呢？对此，宪法和有关法律皆无法给出答案。这就是一种仅仅依靠宪法和法律文本无法解决问题的“宪法僵局”（con-st.it.utional deadlock）。"
那么如何化解这一僵局呢？首先还是考虑能否从宪法文本中到确定的宪法依据，通过宪法解释直接解决僵局。宪法解释是进一步确定宪法内涵的工作，在无法直观理解宪法文本含义时发挥作
—2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》载《中国人③张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告—
大,017年第6期°2018年3月，张德江向十三届全国人大一次会议作全国人民代表大会常务委员会工作报告，总结过去五年的主要工作时再次特别提到“根据宪法精神和有关法律原则，采取创制性办法及时妥善处理辽宁拉票贿选案有关问题"°参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告—
—2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》载《人民日报））2018年3月25日，第1版°
④翟国强：《中国语境下的“宪法实施"：一项概念史的考察》载《中国法学,016年第2期°
⑤参见《全国人民代表大会常务委员会公告（十二届）第二十一号》载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报））2016年第5期°
®Ron Levy,Breaking the Constitutional Deadlock:Lessons from Deliberative Experiments in Constitutional Change,Melbourne University Law Review,Vol.34,No.3（2010）,pp.805-83&
全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限
用。它是一种“探求宪法规范客观内涵的活动”，针对宪法文字，“通过解释活动做出客观的说明，以达到宪法规范现实化的目的”⑦不过，“宪法僵局”是在政治过程中出现了僵持不下的情形，发生在没有明确的宪法规则的场域，自然也就在宪法解释的作用范围之外。对于辽宁省人大常委会无法召集履职的情形，宪法并没有直接相关规定。相反，宪法确认了县级以上地方人大设立常委会并行使一系列权力，如何回避地方人大常委会的职权反倒成了难题。可见，这一僵局已经超出了宪法解释的范畴，需要政治主体发挥自身的主动性来推动宪法实施和宪法发展。
（二）全国人大常委会以创制性安排化解僵局
面对这种情况，2016年9月举行的十二届全国人大常委会第二十三次会议进一步作出决定，成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组，代行该省人大常委会部分职权，负责筹备该省十二届人大七次会议的相关事宜。⑧对此，时任全国人大常委会副委员长李建国在关于决定（草案）的说明中指出:“一个省级人大常委会出现这种情况，新中国历史上还没有过，需要根据我国宪法和有关法律精神作出创制性安排。”⑨这里的创制具体表现在：其一，由全国人大常委会作出决定处理辽宁省人大的事务；其二，由临时设立的人大筹备组代行省人大常委会职权。这两项内容皆超出了宪法文本的规定，体现了创制属性。
第一，全国人大和地方各级人大之间并没有直接领导和隶属关系。《宪法》第九十六条第一款规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第九十七条规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”这表明，地方各级人大与全国人大及其常委会之间是相互独立的，地方人大及其常委会的权力来源于地方人民。因此，全国人大常委会如何介入省一级人大事务，没有明确的宪法依据。第二，地方人大常委会是在县级以上地方各级人大之中设立的宪定机构，履行法定职权。《宪法》第九十六条第二款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。”这也是制定“八二宪法”时加强地方政权建设的重要考虑。⑩《地方组织法》第四十条规定了地方人大常委会是本级人大的常设机关，第四十四条规定了地方人大常委会行使的广泛职权，包括了领导或主持人大代表选举等。全国人大常委会成立筹备组这样的临时性机构，介入地方人大事务，代行还存在的辽宁省人大常委会的职权，没有明确的宪法依据。
（三）创制行为的积极意义与特点
全国人大常委会决定成立辽宁省人大筹备组的创制行为具有积极意义，至少体现在如下两个方面。一方面，它可以有效解决实际问题。按照全国人大常委会的决定，筹备组是代行省人大常委会部分法定职权的临时性机构，根据《选举法》和《地方组织法》的规定，负责筹备并召集省人大全体会议，以及办理省人大代表辞职后的备案、公告，代表补选后的资格确认等事项。2016年9月，筹备组迅速组
建并开展工作，先后通过了一系列规定，包括《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组议事规则》《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组代表资格审查委员会组成人员名单》《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组代表资格审查委员会关于部分代表的代表资格的报告》《关于召开辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议的决定》等。按照上述规定，辽宁省十二届人大七次会议于2016年11月顺利召开，“宪法僵局”得以化解。
⑦韩大元宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》，载《浙江社会科学》2009年第9期。
⑧《全国人民代表大会常务委员会关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定（2016年9月13日第十二届全国
人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期°帅同社区论坛
⑨同前注②，李建国文°
®彭真：关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《中华人民共和国国务院公报》1982年第20期°
政治与法律2021年第5期
它指出了我国宪法实施的新方向，那就是政治主体可以运用具有不确定性的宪法精神、原则和宪法制度，针对这些宪法元素发挥主动性，输入自己的意志。虽然创制超出了宪法文本的规定，但这并不意味着它没有宪法依据。没有宪法规则作为直接依据，就要考虑从宪法精神、原则和有关制度基础中寻依据。时任全国人大常委会委员长张德江在报告有关问题时就指出，创制性安排是“根据宪法精神和有关法律原则”作出的0®那么，如何在具体问题中运用宪法精神、原则和宪法制度？这些宪法元素的共同特点在于具有较大的不确定性，而且融合了政治性、道德性内容，因而蕴含着丰富的内涵和广阔的空间。特别是，宪法原则不同于一般的规范条款严没有条件假定、行为模式，也不涉及后果，但它仍然具有宪法规范的基本功能。受到宪法精神、原则影响的宪法制度存在着边界和内容的模糊性。宪法精神、原则和宪法制度都是实施宪法的重要依据，既弥补宪法规范不足的缺陷，也用来解决具体的难题，⑬包括“宪法僵局”。创制就是根据与其相关的这些宪法内容作出的。在“辽宁贿选案”中，就涉及如何确定宪法的民主集中制原则的具体内容，如何明确宪法规定的人民代表大会制度、地方政权制度的内涵及其边界。
上述行为具有如下特点。其一，突破性。它没有直接的明确的宪法规则依据，发生在宪法文本的边缘地带，超出了宪法文本内容。这实际上带有突破宪法的特点。对此，后文还将继续分析。其二，延展性。尽管超出宪法文本，但创制并不是脱离宪法的行为，而是在宪法精神、原则和已有制度基础上展开的内涵延展行为。在“辽宁贿选案”中，它针对的是人民代表大会制度和相关宪法原则，全国人大常
委会确定了宪法原则的内容，更新了制度内涵或延展了制度范围。正是因为其突破性、延展性，创制需要与宪法解释等行为进行区分。其三，具体性。创制通常是为了应对实践中出现的“宪法僵局”等具体行为。当出现“辽宁贿选案”这样的僵局时，化解僵局就是全国人大常委会的首要任务。它作出的创制能够应对具体问题，而且切实有效。只有发挥了实际效果、化解了僵局的创制方案才是成功的创制。因此，创制一般不针对抽象性问题，后者往往是立法的内容，也不是一个简单的判断或裁判行为，它们通常是宪法监督的表现。其四，主动性。从宪法实施的角度来看，创制反映了全国人大常委会反作用于宪法的主动性，输入了政治主体的意志，表明政治主体与宪法规范之间的互动结构。这也是运行中的宪法的具体表现
二、创制性安排的证立
东风金龙前文分析了处置“辽宁贿选案”创制性安排的内容以及为什么说它们是创制性的。证立创制性安排的关键在于说明创制行为的宪法实施属性以及创制内容的宪法依据。全国人大常委会有着极为宽泛的实施宪法的职权，这反映了它面对宪法时的主动地位。政治主体通常具有主动创造秩序的动机，这反映在全国人大常委会实施宪法的过程中。从性质上看，“辽宁贿选案”中的创制属于全国人大常委会在实施宪法时主动进行的"宪法建造"(constitutional construction)的行为。在该案中，全国人大
—2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》载《人民日©张德江：全国人民代表大会常务委员会工作报告—
报》2018年3月25日，第1版。
⑫严格来说，宪法精神和宪法原则是两个不同的概念°它们皆是类似于美国法学家德沃金所说的“原则”问题，不同于分析实证主义法学所强调的规则°德沃金所说的原则没有明确所指，大体包括了宪法中体现正义性、道德性观念的內容。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Cambridge:Harvard University Press,1977,pp.23-24,pp.28-29°从一般理解来看，宪法原则是一种特殊的规范，精神通常在宪法之外，具有更强烈的主观价值彩°本文的重点在于根据宪法原则的建造，不特别区分宪法精神与原则，而且原则本就十分宽泛，精神会影响原则，原则是精神的主要表达，两者实际上并不可分。
⑬参见本书编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第92-93页。
⑭参见李少文：《宪法工程：一种宪法学方法论》载《法学评论》2017年第1期°
全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限
常委会从民主集中制原则、人民代表大会制度中建造出宪法新内涵，形成了创制性安排。
(一)
创制的宪法建造定位
是否可以将该创制定位为宪法解释呢？宪法规定了全国人大常委会行使解释宪法的职权。运用宪法解释一般需要两个基本条件：其一是发生了需要适用宪法的争议，并且存在与争议相关的宪法规范；其二是这些规范具有语义学上的解释必要和解释空间0'®如前所述，宪法中没有与处置“辽宁贿选案”相关的规则，宪法解释在此案中没有发挥作用的空间，实际上也没有可供解释的宪法条款。全国人大常委会亦未将创制行为作为“解释宪法”的举动事实上，具有突破宪法文本特征的创制超出了宪法解释的概念范畴。它正是与解释宪法相对的一种实施宪法的措施。救护车打表计费
美国宪法学者区分了宪法解释和宪法建造这两个不同类型的阐明、确定宪法内涵的行为。它们是在美国宪法实践中针对宪法不确定性的两种不同行为表现。在美国乔治城大学宪法学教授劳伦斯•索勒姆(Lawrence B.Solum)看来，宪法解释是明确宪法文本的语义学内容的一种行为，宪法建造是决定宪法规范特别是宪法原则的内容和宪法(而非法律)的法律功能的一种行为。⑰区分解释和建造体现了对待成文宪法的不同态度，前者认为宪法存在的不确定性只需要通过语义学方法就可以阐明，在适用宪法时，重要的是对宪法进行原旨主义理解，要求解释主体忠于宪法、秉持自制；后者认为宪法的政治性、抽象性和不确定性比想象中的更加复杂，政治主体还可以通过决定宪法原则的具体内容和确定宪法制度的边界，输入政治主体对宪法的理解。
这一区分不仅是理论性的，更是实践中的表现。对政治主体来说，建造宪法内涵是不可避免的。⑱这一方面是因为宪法解释无法覆盖宪法存在的所有不确定性，宪法规范特别是宪法原则和宪法制度的模
糊、空白、缺陷等问题需要政治主体建造出确定的内涵。另一方面，宪法建造是所有政治主体特别是具有民意基础的议会和政府针对宪法采取的一种积极行动，向宪法输入政治意志，形成一些宪法新内涵。在很多时候，为了解决具体问题和发展宪法，政治主体具有建造宪法内涵的主动性和必要性。美国普林斯顿大学宪法学和政治学教授基思•惠廷顿(Keith E.Whittington)认为政治主体在宪法之下的行动，从保守到激进，区分为政策制定(policy-making)、解释(interpretation)、建造(construction)、创造(creation)、革命(revolution)。⑲其中，建造、创造与革命是三种较为激进的政治主体主动反作用于宪法的方式，都有可能带来宪制性变革。建造意味着政治主体在现行宪法之下创设新的行为方式；创造意味着改变现行宪法，以的方式来增加新内容；革命则意味着推倒重来，以新宪法替代旧宪法。
按照惠廷顿的理论，宪法建造主要是指由多元政治主体在宪法之下推动的超出宪法文本但又不超越宪法边界的活动，从而建造出某些宪法规范的新内涵。它介于宪法解释和宪法创造之间。相较于具有修改内涵的宪法创造，“他们(政治主体)只是主张享有试图理解和实现他们所发现的宪法的更小权力”。e因此，宪法建造具有一定的宪法依据，但政治主体的主动性和意志同样重要。在出现建造的空间、必要性和契机时，政治主体将按照自身意志对宪法内涵进行适当延展。实践中也会出现需
!©参见范进学：宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第26-27页°
牛血清白蛋白
®推动宪法解释的运用是长期以来宪法学理论界的愿望，同时也是中国共产党十八届四中全会以后加强宪法实施的重要方向°在 "辽宁贿选案”中，如果有解释宪法的空间，那么全国人大常委会或会选择将其与推动宪法解释的诉求结合起来，但最后并非如此安排°因此，决策者显然不认为这属于宪法解释的范畴°
药用辅料标准⑰Lawrence B.Solum,Originalism and Constitutional Construction,Fordham Law Review,Vol.82,No.2(2013),pp.453-538.
⑱同上注。
⑲Keith E.Whittington,Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning,Cambridge:Harvard University Press,1999,pp.4-5.
⑳Keith E.Whittington,Constructing a New American Constitution,Constitutional Commentary,Vol.34,No.1(2010),pp.119-137.
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