从单向赋权到二元交互：再论刑事协商的内涵威海卫生365
吴思远**
【内容摘要】厘清“协商”这一基础性概念对认罪认罚从宽制度之实施与完善具有重要意义。协商
在不同语境下被赋予的内涵各不相同，但协商总是包含了一系列的交互过程。自协商引入刑事诉讼后， 便捷性与高效性成为了刑事协商的首要特征，但其更蕴含了刑事诉讼构造的嬗变，不仅对现代刑事诉讼
程序产生了重要影响，更是标志着刑事诉讼领域人权意识的觉醒与深化。从方法论的角度来看，刑事协
dlt商之形成具有深厚的刑事法学理论基础。由单向赋权到二元交互是刑事协商的发展方向，应以保障“权
力一权利”的实质交互为目标，构建平等理性的法律商谈情境，通过司法实践诠释刑事协商之本质内涵。
【关键词】协商控辩协商协商性司法认罪认罚从宽权力一权利交互说
认罪认罚从宽制度创设了独具中国特的量刑协商程序。®如今，随着该制度被正式写人2018年 《刑事诉讼法》，理解与把握制度中的“协商”是制度推进的关键。®然而，当前实践中“有协商之名、无协
商之实”的情况较为突出，被告人最终获得从宽处罚更多是检察官与法官依职权兑现“坦白从宽”刑事政
策的结果，很难说是控辩双方经过理性协商所获得的。®更应警偈的是，协商还可能因控辩双方在地位与
力量上的差距而陷人非自愿、非理性之境地，从而动摇了认罪认罚从宽制度的正当性基础。是故，厘清 “协商”这一基础性概念对认罪认罚从宽制度之实施与完善具有重要意义。本文将以协商概念为起点，
阐释协商引人刑事诉讼的脉络与逻辑，剖析刑事协商的渊源与基础，以期为研究刑事协商的本土实践起
到正本清源之效果。
一、协商概念的语境考察
以概念为基础的元叙事易形成清晰与自洽的逻辑，为我们展开问题研究奠定基础。考察协商之概 念，可以发现其在不同语境下被赋予的内涵各不相同，但无论如何，协商总是包含了一系列的交互过程，
强调的是“理性观点和理性说服的交流形式”。®
自20世纪90年代以来，协商民主理论迅速发展，标志着西方民主政治发展进入了新的阶段。在罗
尔斯、哈贝马斯等著名政治哲学家的推动下，协商民主理论获得了越来越多的承认。尽管对于协商民主
理论至今没有一个统一的定义，但是包容、理性判断和对话的性质是协商民主论者所共有的理念。®从产
生背景来看，协商民主理论的提出是为了解决现代民主政治的困境，防止其陷人精英政治、官僚政治的
本文系国家社科基金重大项目“新时代国家安全法治的体系建设与实施措施研究”（项目编号:20&ZD191)的阶段 性研究成果。
•吴思远，华东政法大学讲师，法学博士。
①参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第27页。
改性沥青混合料
②参见陈国庆:《量刑建议的若干问题》，栽《中国刑事法杂志》2019年第5期。
③吴思远：《我国控辩协商模式的困境及转型一由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”》，栽《中国刑事法杂 志》2020年第1期。
④刘彦昌、孙琼欢等：《治理现代化视角下的协商民主》，浙江大学出版社2017年版，第36页。
⑤[美]詹姆斯•费什金、[英]彼得.拉斯莱特主编：《协商民主论争》，张晓敏译，中央编译出版社2009年版，第147 页。
深渊。因此，协商民主理论主张通过公民参与讨论、对话，继而消除分歧、达成共识，并最终成为公共政 策制定的基础。当然，协商只是手段，其最终目标仍然是实现政治民主。正如协商民主理论的倡导者詹 姆斯•博曼所言，“协商与其说是一种对话辩论的方式，不如说是一种共同的合作性活动”。①通过协商 这一体现合作性精神的活动，不仅满足了普通公民参与政治的广泛需求，也实现了国家治理与公民参与 的有效结合。自此，民主的彩得以彰显，政治民主的目标得以实现。
在我国，社会主义协商民主有其清晰的历史逻辑。早在建国初期，我国就形成了中国共产党领导的 多党合作和政治协商制度，人民政协则是我国实行协商民主的主要渠道之一。社会主义协商民主是中 国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，其内涵十分广泛，包括政治协商制度、社会协商制度和基 层协商制度。如有学者指出，上述三大制度有效构成了政治精英、社会大众与专家和基层众三位一体 的社会主义协商民主制度化体系。®政治协商作为其中的重要组成部分，充分体现了我国政治力量
之间 的协商、合作与联合，有利于实现人民主权、政治监督，也能帮助各类主体通过协商获得政治共识，从而 最终实现中国特社会主义民主。
(二） 私法领域的协商的本质在于契约精神
协商运用于私法领域，通常是平等主体为了达成一定的利益共识而进行的对话与交涉。比如，解决 纠纷或进行交换。协商的最终目标在于让平等主体作出能够引起一定法律效果的意思表示，并构成彼 此之间共识性内容的基础。这恰恰指向的就是一种契约精神，因为从广义上来看，契约即是当事人之间 意思表示一致的法律行为。®
作为一个古老的概念，契约很早就存在于人类的交往活动之中。如果说早期人们对于契约的理解 还仅仅是商品经济领域的一种交换行为，那么到了近现代以后，契约已经上升为社会政治领域的主导思 想。以霍布斯、洛克、卢梭为主要代表的社会契约论学者，主张以契约作为国家起源的依据，成为了现代 西方国家政权所依托的合法性基础。契约制度之所以受到推崇，是因为其保障了社会主体的自由与平 等，继而为人格的自由与独立到了合理的伦理依据。®因此，现代契约制度被赋予深刻的伦理内涵，从 而超越了纯粹的世俗活动。如苏力教授所言，大量的经常性契约交易活动使契约原则首先成为社会经 济生活、民商事活动中的核心原则，然后渗透到国家学说中，进人政治思想和实践的领域，不过两种意义 上的契约存在着深刻的内在联系。®这一联系就在于，契约总是以主体之间的自由选择
及互惠合作为显 性特征，对主体独立与平等地位的承认则是其所蕴含的深层内涵。相应的，私法领域协商之有效运行，不仅有赖于法律的规制，更在于遵循契约原理、尊重契约精神，而对于独立人格的尊重与保护更应被置 于核心来予以考量。
(三） 公法领域的协商改变了权力与权利的关系
在早期刑民混同的时期，公法与私法之间的界限并非泾渭分明，当事人之间通过协商解决争端的现 象很常见。®但自公私分离后，公法领域与私法领域的争端处理制度逐渐有所区分。公法具有强制性，在保障公共、集体和社会利益的目标之下，主体之间往往没有或很少有自由选择的余地；私法则崇尚主 体的自由意志与处分，同时要求主体负有自我料理之义务，并承担选择和处分的法律后果。因此，从传 统意义上说，协商并不属于公法领域解决争端的方式。不过，当今社会只以公法或者只以私法来规制社
①[美]詹姆斯•博曼：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2009年版，第25页。
②参见陈炳辉:《国家治理复杂性视野下的协商民主》，栽《中国社会科学》2016年第5期。
③邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1135页。
④参见陈秀萍:《契约的伦理内核——西方契约精神的伦理解析》，栽《南京社会科学》2006年第8期。
⑤参见苏力：《从契约理论到社会契约理论------种国家学说的知识考古学》，栽《中国社会科学》19%年第3期。
(§)See Miijan DamaSka,N egotiated Justice in International Crim inal C ourts, 2 Journal of International Criminal Justice 1018, 1020 (2004).
会关系的做法也已经越来越少，取而代之的则是公法与私法两者的交错共用。®加之，契约理念具有广 泛的适用性和强劲的渗透力，其早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。®因此，契约、合意等属 于传统私法领域的法律形态出现和运用于公法领域已是不争的事实。即使是向来标榜强大国家权力的 刑事诉讼，也开始允许国家与被告人以协商的方式来终结案件，而这也成为了越来越多国家刑事司法制 度的选择。
自协商引人公法领域后，明显改变了国家权力与公民权利的关系。申言之，公法领域的特征是命令 与服从，国家权力于公民权利而言处于权威和支配的地位，由此呈现出一种单向性的关系。借助协商这 一交互性行为，国家与公民得以进行交涉与互动，继而也就有了选择与合作的可能。由此可见，协商实 际赋予了公民主体性地位和相应的权利，改善了其在原单向性关系下的被动与服从，并在一定程度
上缓 解了国家权力与公民权利紧张与对抗的关系。上述关系的调整在刑事诉讼中具体表现为：国家权力在 刑事诉讼进程中不再享有垄断性地位，公民权利得以介人程序，并且通过与国家权力的理性交互来实质 性地影响诉讼进程与诉讼结果。这无疑是国家民主政治进步的一个缩影，使国家与公民之间的关系不 再像“过去带有明显的上下级思想的烙印”。®
二、刑事协商的逻辑阐释
将协商运用于刑事诉讼大致始于20世纪90年代。自此，便捷性与高效性成为了刑事协商的首要特 征，其更蕴含了刑事诉讼构造的嬗变；不仅对现代刑事诉讼程序产生了重要影响，更标志着刑事诉讼领 域人权意识的觉醒与深化。
(一）刑事协商的首要特征是便捷性与高效性
自协商引入刑事诉讼后，各国开始允许司法机关与被追诉人在刑事诉讼进程中就定罪或处罚等与 案件处遇有关的事项进行交涉与磋商，双方之合意在取得司法认可之后，便成为最终判决与科刑的基 础。这种以国家司法机关与被追诉人的合意为基础而构建起来的诉讼制度，已经逐渐发展成为了协商 性司法这一新型的司法范式。达马斯卡教授也称之为是“一种全新的合作型司法模式”，即在国家与被 追诉人相互妥协与合意的基础上，通过被追诉人认罪而最终达到缩短或省略正式审判的效果。®正是由于刑事协商建立了被追诉人与国家进行对话与合作的机制，一旦双方在案件处理方面达成 了共识，往往
就能避免再经历普通程序，继而诉讼周期得以缩短、诉讼环节得以简化，故便捷性与高效性 成为了刑事协商的首要特征。从司法运作的普遍规律来看，司法所具有的高消耗和高成本使其成为了 昂贵的“奢侈品”，寻普通程序的替代性机制也就成为了必然。因此，刑事协商因其便捷性与高效性受 到了世界各国的认可与青睐，越来越多的案件在正式审判之前就已经通过协商告以终结。如托马斯•魏根教授所言，在当今现实世界里的审判程序，其作为最终决定被告人有罪或无罪的过程不会全然濒临 绝迹，但也已经变成了一种“少数现象”。®当然，由于各国在文化传统、诉讼构造等方面存在着差异，刑 事协商在各国展现出了不同的姿态与风格。例如，美国辩诉交易制度通常是检察官以撤指控、降格指控 或减轻量刑来换取被告人认罪，灵活性较强，但这一制度体现了过度当事人主义的倾向，继而埋下了权
①参见熊亚文：《刑法私法化：现实图景与理论空间》，栽《现代法学》2016年第4期。
②杨解君：《契约文化的变迁及其启示（上）—契约理念在公法中的确立》，栽《法学评论》2004年第6期。
③[德]约阿希姆•赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，栽《环球法律评论》200丨年第4期。
®See Miijan DamaSka,N egotiated Ju stice in International Crim inal Courts t 2 Journal of Internation
al Criminal Justice 1018, 1019 (2004).
⑤[德]托马斯•魏根：《当你可以对正义讨价还价，为什么还要审判？》，栽[美]Antony Duff,Lindsay Farmer，Sandar Marshall，Victor Tadros主编：《审判的试炼U ：裁判与到场说明权责》，颜华歆译，新学林出版社2015年版，第273页。
利极端化的风险隐患。®岩矿分析与鉴定
(二） 刑事协商蕴含了刑事诉讼构造的嬗变
刑事诉讼构造关注的焦点是控、辩、审三方在刑事诉讼中的格局与关系。这种关系不仅仅是一般意
义上的刑事诉讼法律关系，鉴于控诉、辩护和审判作为三方诉讼主体各自承担的诉讼职能，它们之间透
过具体诉讼行为发生复杂的相互作用，不仅贯穿于刑事诉讼的始终，而且对于刑事诉讼的开始、进程和
结局具有决定性的影响。(D由此可见，刑事诉讼构造是动态的过程，而这个过程所体现的是诉讼主体在
一定目的支配下所进行的有意识的活动，其是以诉讼主体对于诉讼目的的认知与评价为基础的。
从刑事诉讼构造的历史变迁来看，国家权力逐渐得以克制、公民权利逐渐得以彰显是不可逆的发展
趋势。无论是职权主义抑或当事人主义，都已经从根本上改变了被追诉人在刑事诉讼历史上的命运，被
追诉人的地位由受到拷问的诉讼客体转变为拥有一系列诉讼权利的诉讼主体。因此，被追诉人理应成
为参与、发现及选择程序的主体，其实体利益和程序利益也不应受到制度运作之减损，并且应当在法律
范围内获得自我选择、自我完善之权利。由此可见，刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国
家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。®刑事协商正是产生于刑事诉讼构造的上述变迁之 中，说到底，反映的也正是国家与公民之间关系的变化。④在现代刑事诉讼构造下，诉讼进程与诉讼结果
不再由控审两方主导与垄断，辩方通过一系列程序性保障获得了辩护与交互的能力，那么构建一个具备
理性对话与民主决策的协商机制也就成为了可能。
(三）刑事协商标志着人权意识的觉醒与深化
如果说刑法所唯一关心的事情就是处罚犯罪的刑罚，那么刑事诉讼程序实际关心的绝不仅仅是刑 罚的问题。®基于对传统诉讼目的论的批判与反思，现代法治国家对于刑事诉讼的目的有了重新的认 识，并使刑事程序法开始逐渐摆脱了对刑事实体法的工具主义偏向。如王兆鹏教授所指出的那样，对于
现代刑事诉讼目的论而言，正是因为有了比发现真实更为重要的价值，发现真实的重要性与优先性有了
动摇的迹象。®这更为重要的价值所指的就是人权保障。自人权保障被确定为刑事诉讼法的基本原则，
刑事诉讼法得到了实现自身程序性价值的机会，因而原本不容刑事诉讼进行协商的情况也得以改变。
毕竟，被追诉人的主体地位与权利获得了认可，国家就并非在刑事诉讼中优越或凌驾于被追诉人之上，
那么自然就应当允许被追诉人与国家通过理性交互来决定诉讼的进程与结果。
刑事协商作为一种合意式的正义，本质即在于国家开始允许被追诉人参与司法决策并影响到自我
的诉讼命运。至少作为一种公共决策的过程，刑事诉讼的结果将直接影响着诉讼主体的权利和义务，同
时又对普罗大众、市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结果。®刑事协商的兴起与发展无疑对刑事
诉讼中的人权保障又起到了积极影响。这是因为民主的程序使诉讼结果将更具说服力和执行力，同时
又能有效防止公权力行使的肆意与越界。正如法国公法学家莫里斯•奥里乌所言让精英分子至少从
心理上受到广大众的监督，这就终于给国家增加了道德责任”。®这也将从更高层面实现人权保障之
目标，减少社会公众对于国家司法制度的误会与隔阂。
①参见吴思远:《我国控辩协商模式的困境及转型——由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”》，载《中国刑事法 杂志》2020年第1期。
②参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第四版），中国人民大学出版社2013年版，第62页。
③[德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
④Joachim Hermann,Bargaining Justice：A B a rg a in fo r German C rim inal Ju stic e, 53 University of Pittsburgh Law Review 755, 755 (1992).
⑤参见[曰]田口守一：《刑事诉讼的目的》（增补版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第44页。
⑥王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，台湾元照出版公司2006年版，第3页。
⑦李贵成:《协商性刑事司法原理》，载《中国刑事法杂志》2009年第8期。
⑧[法]莫里斯•奥里乌：《法源：权力、秩序和自由》，鲁仁译，商务印书馆2015年版，第111页。
三、刑事协商的理论基础
从方法论的角度来看，刑事协商之形成具有深厚的刑事法学理论基础。刑事法学理论的不断发展，
促使我们不断反思刑罚之目的、刑事诉讼之目的究竟为何。倘若缺乏理论的进步与革新，刑事协商也不过继转移
会获得越来越多现代法治国家的接纳。
(一） 报应刑论得以修正，刑罚目的转向多元化发展
犯罪刑罚理论所要解决的核心问题，实际上也就是如何看待刑罚对于犯罪的功能或意义。报应刑
论曾长期处于主导地位。作为一种以绝对主义和报应主义为基础的刑罚理论，其将刑罚看作是一种对
犯罪人的“报应”，刑罚的意义仅仅在于“报应犯罪行为的害恶”，即试图用刑罚的痛苦来平衡犯罪所带给
他人或社会的痛苦。从报应刑论提出的历史背景来看，恰恰是唯心主义方法受到社会契约论思想家们
的自然主义方法挑战的时代，®故这一理论是对统治者罪刑擅断、滥用酷刑等问题的批判，具有进步意
义。然而，报应刑论最大的缺憾即在于，机械地将刑罚理解为是对犯罪人的报应，而未能关注到刑罚的
合目的性，故往往因其僵化和严苛而在刑事政策上产生弊大于利的不良后果。®
基于对报应刑论的批判与反对，后继研究者提出了如特殊预防理论、一般预防论、教育刑论等理论
学说，推动报应刑论逐渐向刑罚目的多元论转变。刑罚作为一种纯粹报应的观点得到了修正，合乎目的
地来施加刑罚的观点得到了广泛认可。报应不再是刑罚的目的本身，而是成为维护法制的方法。®无论
raf
立足于何种目的实施刑罚，至少都不应当一味地追求刑罚对于犯罪的报应。在这种转变之下，刑事协商
也到了立论的基础。因为按照报应刑论“有仇必报、有罪必罚”的传统观念，对于犯罪人而言，其对于
自己的诉讼命运是无论如何也没有选择余地的，更不用说是与国家进行协商与合作。如今，既然我们已
经不再把司法看做是教条地实现有罪必罚的流水线，那么，就不应当在实施刑罚的过程中忽视被追诉人
的主体性与目的性，协商亦可成为实现刑罚目的之合理手段。
(二） 人道主义受到推崇，犯罪人的改造回归获重视
人道主义是永恒的伦理学课题。®古今中外思想家对这一关乎人的本质、使命、地位、价值和个性发
展的理论作过许多精彩的阐述，其对于推动社会与法治的进步有着巨大的历史功劳。人道主义精神的
本质在于提倡人的价值和尊严，强调人的地位和作用。正是这种追求人性与权利的核心价值，对现代刑
事司法制度产生了重要影响。其一，承认犯罪人也是人。这或许正是人道主义最为直接与朴素的体现,
即使是犯罪人也应当被当做是人来看、被当做是人来对待，而绝不是“任人摆布的客体”。®随着犯罪人
的主体性地位在刑事司法中获得认可，其所享有的权利与尊严也得到了相应承认。对于国家来说，其不
仅应当尊重犯罪人拥有主体者的意识，更应当为此提供必要的条件，以保障其主体性获得切实的尊重与
落实；其二，刑罚应当具有人道性。刑罚的人道性往往被解读为刑罚手段的人性化，即禁止使用残酷、不
人道及蔑视人权的刑罚手段。©但更重要的是，刑罚的人道性与反对将犯罪人视为客体具有内在统一
性，即不应当否定犯罪人的主体人格。这就意味着，刑罚的人道性不仅在于避免刑罚手段的残忍，同样
还体现为刑罚适用过程中对人的考察。因此，刑罚的科处和执行必须考虑到被告人和被判刑人的个性,
①[美]乔治.B.沃尔德、托马斯.J.伯纳德、杰弗里.B.斯奈普斯：《理论犯罪学》（第五版），方鹏译，中国政法大
学出版社2005年版，第18页。
②参见林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆1985年版，第51页。
③[德]弗兰茨.冯•李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第27页。
④曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第566 - 567页。
⑤刘涛：《刑事诉讼主体论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第87页。
⑥这已经获得了国际社会的广泛认可。《公民权利和政治权利国际公约》第7条就明确规定，任何人均不得加以酷 刑或施加残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。
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