安佰生
摘要：WTO与国家安全例外相关的规则本身较为模糊。WTO是否有权、以及将如何裁决国家安全措施导致的贸易纠纷均无明确答案。在目前国家安全相关贸易纠纷不断增多的情况下，争议成员应遵循“善意”原则，尽量避免贸易纠纷升级，务实地寻求双边解决方案，同时积极完善多边贸易规则。 赫兹伯格关键词：WTO；安全例外；自决权；善意原则
一、前言
世界贸易组织（WTO）国家安全例外相关条款主要有《关税与贸易总协定》（GATT）第21条、《服务贸易总协定》（GATS）第14条之二、《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）第73条、《与贸易有关的投资协定》（TRIMS）第3条，以及《技术性贸易壁垒协定》（TBT）第2条、《政府采购协定》（GPA）第23.1条等①。
GATT第21条规定：
安全例外。本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全
利益的任何信息；（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动：（ⅰ）与裂变和剧变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（ⅱ）与武器、弹药和作战物质的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物质有关的行动；（ⅲ）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；（c）组织任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。
豹团网上述安全例外条款被认为有两方面的目的：一方面允许成员采取例外措施，以维护其国家安全；另一方面防止成员滥用安全例外，以维护国家安全为名、行贸易保护之实。在GATT筹备委员会上，当时的起草者就曾表达过这一意图：“这真的是一个平衡的问题。我们必须有一些例外。我们不能使其过于严格，因为我们不能
安佰生：商务部世界贸易组织司100731：v。文中所述仅为个人观点，不
代表所在单位官方立场。
①由于这些条款规定基本与GATT第21条类似，本文的分析将以GATT第21条为主。至于相关条款中与GATT第21条有差异的地方，本文将专门作出说明。
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禁止那些纯粹为安全原因所需的措施。另一方面，我们也不能使其过于宽泛，以至于在安全的伪装下成员将采取实际上有商业目的的措施”（WTO，1995）。
不过，国家安全属政治性敏感议题，在GATT/WTO内是“最为宽泛、争议性最强的例外条款”（Lindsay，2003）。该条款的表述比其他条款、如GATT第20条“一般例外”更为含蓄和原则。GATT第20条在“序言”中对“任意或不合理歧视”做了明确的禁止性规定，并在多处就成员政策目标的实现手段上做了“必需”的规定。而GATT第21条不但没有这些规定，还含有诸多“其认为…”的规定。这就导致GATT第21条项下成员具有“自决权”（self-judging）、或GATT/WTO缺乏司法审查权的解释。实践中，GATT第21条并不像GATT第20条那样有众多先例可兹借鉴。在GATT/WTO内的相关讨论中，成员关于GATT第21条的理解充满分歧、争议和冲突。即便一个国家、如美国在其涉及的不同纠纷中的立场也不完全前后一致。这就给GATT第21条的理解带来了很大困难。
西方学者关于GATT第21条解释的研究大都基于GATT文本的严格解释，做出了成员拥有排他性“自决权”的结论。比如，Andrew Emmerson（2008）认为，即便成员基于其自主选择加入WTO这样的国际贸易协定并接受其约束，仍将“在‘敏感’政策议题上极力保留一定程度的自主权”。“国家安全例外作为一种政治安排，意在回避司法审查，同时保留其在并非为真实的安全威胁［而使用该条款时］的一个政
治借口。”因此，“当进入某一国际法律体系后，安全例外提供了必要的使贸易保护合法化的途径，甚至无需解决深层次的‘主权和WTO本质相关的冲突之必要’”。Peter Linday（2003）从规则的字面解释、WTO相关声明、国际法院（ICJ）对类似事务的裁决，以及成员对该条款的历史解释等角度做出了类似结论。Roger Alford（2012）依据《维也纳公约》第31条关于国家实践对于条约解释作用的规定，从此前成员国家在GATT第21条方面实践的角度进行分析，认为大部分成员的实践表明，他们认为WTO专家组对国家安全纠纷无审查权，同时也有少数成员对这一解释可能导致的滥用表示担忧，阿根廷、巴西、古巴、巴基斯坦、波兰和乌拉圭则认为GATT对国家安全例外纠纷有司法权。Weley Cann Jr.（2001）认为，“美国、加拿大、日本、新西兰、澳大利亚和欧盟曾联合起来表达其政治、外交和国家安全事务超过协定、GATT没有权力、能力和经验来解决这些纠纷的观点。”而Raj Bhala（1998a，1998b）则更为明确地指出，“安全是至上的，因为一国没有安全就没有主权，其根本存在就出现问题了。”他还认为，GATT第21条中的“其认为…”说明“无论一个或一组WTO成员、WTO专家组还是其他司法机构都没有任何权力决定实施制裁的成员是否满足[GATT第21条的]要求。这一解释是明确的”。 上述研究结论与冷战结束初期东西方对立时，以美国为首的西方发达国家政府立场吻合。不过，该结论是否仍适用于当今WTO争端解决机制日臻完善、全球化不断深化的实际情况和需求，则是一个需要进一步探讨的问题。本文将基于WTO 司法实践以及当前全球化的现状，对WTO安全例外规则做出更具现实意义和可操作性的解释。
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二、WTO是否有权裁决国家安全相关贸易纠纷：成员“自决权”问题
涉及国家安全的贸易纠纷与WTO规则一致性的分析，首先需考察WTO是否有权裁决这些纠纷。这涉及WTO规则的司法抗辩问题，意即一旦成员援引国家安全例外进行抗辩，就意味着WTO争端结构不能裁决相关纠纷。也就是说，被告一方诉诸国家安全例外本身，即可为其争议措施提供充分的抗辩。
实践中，美国曾不止一次以司法抗辩应对成员针对其国家安全例外贸易措施提出的质疑。如在20个世纪80年代年美国对尼加拉瓜贸易禁运案中，美国认为，其针对尼加拉瓜的禁运属GATT第21（b）iii条项下的措施。“该条款将何种措施为其保护核心安全利益所必需的决定权留给成员，专家组因此不能裁决美国援引GATT 第21（b）iii条的有效性和动机”（WTO，1986b）。后来，GATT理事会通过关于专家组的“授权调查范围”（ToR）。根据该“授权调查范围”，专家组不得审查和裁决美国援引GATT第21（b）iii条的有效性和动机（WTO，1986a）。在这一“授权调查范围”的明确约束下，专家组报告指出：“专家组没有被授权审查美国援引GATT义务一般例外的合法性。专家组既没有认定美国符合其GATT项下的义务，也没有认定美国未能履行其协定项下的义务”（WTO，1986b）。
除美国政府外，其他成员政府代表也表达了类似的立场。如在GATT理事会关于美国对捷克斯洛伐克禁运措施的讨论中，英国代表明确指出：“每个国家必须是关于其自身安全问题的最后决定者”（WTO，1995）。此外，在GATT理事会关于马岛战争期间欧盟对阿根廷贸易禁运措施的讨论中，欧盟、加拿大、美国也表达了同样的立场（WTO，1995）。有成员曾指出，这一观点有利于大国而不利于小国（WTO，1985），但实际上小国也曾表达过类似的立场，如1961年加纳在为其对葡萄牙的贸易抵制措施的辩护中也曾指出：“每一缔约方都是为维护其核心安全利益所必需的措施的唯一裁决者”（WTO，1985）。
如果说GATT第21条完全取决于成员的自决权的话，那么该条款将使GATT置于一种非平衡的状态。这与GATT谈判者的平衡意图并不相符。不过，对比GATT 第21条和GATT第20条的规则表述，可以看出，GATT文本起草者即便认识到平衡的问题且知悉平衡问题解决的规则方案，他们也没有通过明确的规则界定来解决GATT第21条涉及的平衡问题。这样一来，GATT理事会主席所说的“成员解释这些条款时的诚信（good faith）将是防止滥用的唯一保障”（WTO，1947），从规则的严格文本解释的角度看确有一定道理。
三、成员的“界定权”和WTO专家组的“裁决权”问题
即使WTO专家组有权裁决国家安全例外相关纠纷，专家组在裁决中仍面临诸多难题。比如，在信息提
供问题上，GATT第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息。”美国也确曾在关于其对捷克斯洛伐克禁运的讨论中指出，“美国的确认为，披露其认为最有战略性的商品名称，与美国及其友好国家的安全利益相悖”
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（WTO，1949）。尽管争议方拒不提供信息本身并不能阻止WTO专家组基于已有信息进行裁决，但这的确给专家组处理GATT第21条本身规定的成员关于信息提供的选择权问题带来了挑战。另外，GATT第21条对一些关键用语如“核心安全利益”（essential security interests）、“紧急状态”（emergency）等以“其认为…”的规定方式将其留给成员界定。这一专属成员的“界定权”意味着WTO专家组将在用语理解上给予成员很大的遵从。
成员对关键用语排他性“解释权”，被认为对WTO专家组的司法审查权产生了直接的影响。Peter Lindsay（2003）认为，“成员可采取任何‘其认为必要’的行动来保护其‘核心’利益这一事实，使得（成员）诉诸第21条的（做法）是否受制于WTO专家组的审查成为一个未决的问题”。不过，也有专家并不可这么认为，同时还提出了协调性的解释。Hannes L.Schloemann和Stefan Ohlhoff（1999）认为可区分“界定权”和“解释权”：GATT第21条的一些关键词，如“安全利益”、“紧急状态”、“必要”之界定应
属成员国家，而条款的“解释权”应属于WTO争端解决机构。这样一来，即便存在“界定的权威”，只要专家组仍是“解释的权威”，那么专家组对国家安全例外的管辖权就不能被排除，且专家组可以就纠纷、包括成员的相关“界定”进行解释和裁决。实际上，在类似情况下，专家组确曾做出积极的反应。如在TBT协定“正当管理目标”的解释问题上，尽管该协定本身的规定被理解为成员可自行提出他们认为正当的管理目标（Marceau，Gabrielle and Joel Trachtman，2002），但专家组仍认为他们有权对这些目标进行审查（WTO，2002）。
四、WTO的成立增强了专家组对安全例外纠纷的审查权
英国的资产阶级革命WTO成立以后争端解决机制的完善，从规则的角度对成员在GATT第21条上的自决权形成一定约束，并增强了专家组对国家安全相关纠纷的审查权。
首先，GATT第23条本身已经提供了成员将纠纷提交GATT理事会进行讨论的机会。如捷克斯洛伐克等就曾将美国对其贸易禁运措施提交GATT理事会进行讨论。尽管会议可能做出有利于采取制裁措施的成员的决定，但起码GATT提供了讨论的机会。而且会议上对美国制裁措施及其对GATT第21条的宽泛解释也不乏批评的声音。如瑞典尽管不反对成员对GATT第21条有“自决权”的理解，但仍针对美国的成员可自行决定何为基本安全利益的立场，批评美国“没有表现必要的审慎”、“给予GATT第21条过于宽泛的解释”（WTO，1985）。印度曾表示安全利益和贸易限制应有真实的关联性，而美国的措施并未
证明这一关联性（WTO，1985）。尼加拉瓜、古巴都曾表示，小国对美国这样的大国造成国家安全威胁是“无聊”、“滑稽的”（WTO，1985）。这些批评即便没有强制约束力，也会对采取措施的成员造成很大的道义压力。
更为重要的是，WTO成立后，WTO专家组更有可能拥有对国家安全例外纠纷的司法审查权。首先，WTO项下专家组的成立并非像GATT时期那样需要理事会的批准。WTO专家组的成立在某种意义上是自然和必然的。也就是说，只要有成员提起诉讼，WTO专家组就有可能受理并进行审查。其次，《关于争端解决规则与程-128
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序的谅解》（DSU）第3.2条的规定使得争端解决机构（DSB）在司法管辖权范围方面具有很大灵活性。该条规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。”如果DSB意欲根据该条对其司法管辖的范围进行宽泛的理解，从而涵盖GATT第21条的话，则可在该条的规定中得到诸多方面的支持。比如，如果将GATT第21条排除出DSB的管辖权，即成员援引该条本身即排除了DSB的管辖权，则该条的“可靠性”和“可预见性”将难以保证。再如，DSB可以根据DSU第3.2条授予其“依照解释国际公法的惯例”“澄清”现有规则的权力，来解释GATT
第21条中的除规则本身明确规定由成员自己界定的用语以外的其他用语，如“紧急状态”的界定，以及WTO与联合国机构的关系等。WTO上诉机构（AB）曾经明确指出，根据作为国际公法惯例的《维也纳条约》要求（WTO，1996a），“（对WTO规则的）解释必须给予条约所有的用语以意义和效果”（WTO，1996b）。如果WTO条款意欲获得“意义”和“效果”的话，那么WTO的任何条款，除非有明确规定，均不能被视为排除出DSB的司法管辖权范围。最后，值得指出的是，TBT协定中关于国家安全例外的规定并没有像GATT第21条那样进行表述。TBT第2条的相关规定更类似GATT 第20条的表述，其中特别是含有了“必要”的要求。这就意味着，后来的规则并没有像此前的规则那样对国家安全例外做出特殊处理。这样一来，起码TBT协定提供了一个与GATT第21条相比更为明确的约束成员滥用国家安全例外条款的机会。
五、对政治敏感问题的务实选择
从现实需求的角度来说，如果“允许被告全部或大部分地援引司法辩护将预示着WTO作为一个规则为基础的体系的终结”（Schloemann，Hannes and Stefan Ohl-hoff，1999）。这似乎并非谈判者的本意，也未必是当前主要贸易大国的选择，更不可能是WTO成员的一致选择。在这种情况下，无论是遵循规则的严格解释，还是基于其必要的司法能动，DSB有权对GATT第21条进行裁决的观点，能够也应该为成员所接受。在规则本身不清晰的情况下，政治学者开始朝着这个方向解释GATT 第21条。
国家主权至上及排斥GATT/WTO对国家安全例外条款的司法权的解释，更多体现了现实主义政治学派的看法。现实主义学派关于国家安全例外的分析并非没有道理，因为正是由于国家安全问题的重要性和敏感性，才出现WTO关于国家安全例外的规则安排。同时，以上观点也存在甚至其自身也难以解释的矛盾之处。如果国际规则被视为大国基于其权力做出的有助其利益最大化的安排、因此不会将其国家安全主权至于被约束的地位的话，那么这些大国在设计GATT/WTO的时候，也应该知悉防止滥用国家安全例外条款有助于其推进贸易自由化的目的。在以邻为壑的贸易政策曾（起码部分地）引发世界大战和战后经济恢复及两大阵营对抗的世界形势下，自由贸易显然也是大国的一个重大关注和选择。因此，国家安全例外仅是一个“摆设”、WTO并无司法管辖权的说法，即便从现实主义的角度看也未必符合
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