作者简介：崔聪聪(1978－)，男，河北深州人，法学博士，北京邮电大学法律系讲师，北京邮电大学互联网治理与法律研究
中心研究人员，研究方向为电子商务法
*基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助(项目编号:2012RC1103)
①尽管银联为此不得不支付高昂的“过路费”（目前，商户支付的服务费，即“扣率”是1.2%，而银联只能拿到2ɢ的分成），但却实现了快速海外扩张。截至2011年末，银联卡已经覆盖到125个国家和地区。由于使用银联卡无需支付1%－2%不等的货币转换费，并可以外币取款人民币扣账，避免多次兑换损失，银联的这种低价策略为其赢来了大量市场份额。 《经济问题探索》2013年第6期
*
崔聪聪
(北京邮电大学，北京100876)
摘要：WTO 争端解决机构采用“文本主义”和“扩张解释”的方法在解读GATS (服务贸易总协定)
承诺表时，可能会不当增加WTO 成员的义务
。《WTO 协定》主体规范和具体承诺表具有不同的法律属性，其解释方法应予以区别。在考虑GATS 承诺表特性的基础上，GATS 承诺表的解释应考虑单个缔约国的意图。
关键词：GATS 承诺表；文本解释；扩张解释；缔约国意图WTO 服务贸易承诺减让表（以下简称承诺表）是各成员服务业开放的重要法律依据。继“安提瓜诉美国影响跨境提供赌博和服务的措施案”（以下简称“美国案”
）和“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（以下简称“中美出版物和视听产品案”）后，承诺表的解释再次成为美国诉中国银联垄断案的主要争论点。美国诉中国银联垄断一案中，专家组对中国承诺表的解释因未能充分考虑承诺表的特性，不当地增加了中国的义务，导致无法公平解决中美之间的争端。本文结合美国诉中国银联垄断案，尝试探求破解GATS 承诺表解释困境的方式。
一、美国诉中国银联垄断案的事实及争议焦点(一)争议由来
中国银联于2002年3月26日成立，总部设在上海，是央行允许的唯一能够在国内进行跨行人民币交易清算服务的银行卡组织。在银联成立的早期，品牌认知度较低。为谋求迅速成长，央行确定了银联“专营”的地位：包括澳门、香港以及中国境内的所有人民币电子支付交易，需要通过银联的通道；在国内，所有商户的支付卡的交易设备、自助取款机，以
及销售点终端（POS ），都必须与银联的系统一致，以及所有中国境内发行的银行卡，包括双币种卡，都必须要带上银联的标识。
2003年，VISA 与中国银联合作大量推出双币卡，寄望借此开拓中国本地市场。然而，从2004年开始，银联自行拓展海外市场，通过和当地卡组织或者当地银行签约的“协议收单”方式进行海外扩张。银联的海外扩张措施触及了VISA 的底线，2009年，VISA 向全球会员银行发函要求，自2009年8月1日起，凡是在中国大陆受理带有VISA 标识的双币种信用卡时，不论是刷卡消费还是ATM 取现，都不得走银联的清算通道，否则要重罚收单行。银联做出的反制措施是，在2010年5月，知会中国境内各发卡行，在银联和VISA 的谈判没有取得进展前，将不再审核批准新的双币卡，正因如此，双方冲突升级。2011年3月，身为主要国际卡组织母国的美国就人民币支付卡交易由中国银联垄断，进而对外国供应商造成歧视为由，向WTO 争端解决机构寻求该争端之裁决。
(二)争议焦点
财会通讯从专家组认定的事实看，中国未限制卡组织以商业存在的方式进入中国境内，中国银联并未构成
GATS 第16.2条中市场准入限制措施，但是中国银联
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确实有优于卡组织的待遇，因此违反第17条国民待遇的规定。由于第16条与第17条属于GATS的特别承诺之规定，即会员仅需履行承诺表上所承诺的义务即可，因此专家组对争议服务的认定及归类，即电子支付服务的具体步骤及其整体是否属于中国承诺开放的范围第7.B（d）项之内，对本案的最终判决将产生决定性影响。
1.电子支付服务的具体步骤。在减让表中，中国的确做出了一些承诺。但这些承诺，是否为美国所说的“电子支付服务”？成为本案的先决问题。中国是否承诺开放电子支付服务市场，首先应对电子支付服务进行界定。美国认为，引发争议的服务为“针对支付卡交易的电子支付服务”（以下简称电子支付服务），“电子支付服务”是指处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让的服务。电子支付服务包括五个步骤：初始的电子通信及信息处理的基础设施、处理发卡公司接受或拒绝交易的授权信息、交易信息传递、计算与各机构交易之净部位，以及最后转移支付。［1］中国对此电子支付服务定义无异议，因此专家组接受美国对于引发争议之服务的定义。［2］中国同意一个完整的电子支付服务包括以上五个步骤，并认为第四项及第五项分别等同于“清算（clearing）”及“结算（
settlement）”。［3］
2.“清算”与“结算”的归属。中美双方就“清算与结算”是否属于中国特别承诺表“银行业及其他金融服务业”的项目（d）“所有支付及汇款服务”有不同理解：美国认为中国于（d）项下所承诺的范围包含电子支付服务的所有步骤，但是中国认为该项目并未包含电子支付服务的“清算与结算服务”，而应将电子支付服务中的清算及结算归类于附件第（xiv）项“金融资产之清算及结算服务……”，中国未承诺开放附件第（xiv）项列举的金融服务。［4］因此，对“清算”和“结算”的归属是本案的争议焦点，对上述两项服务的归类将直接影响本案的裁决结果。
二、裁决结果
(一)WTO专家组裁决结果
专家组经审理后认定争议服务属于特别承诺表7.B（d）项，且中国承诺开放此服务项目以商业存在呈现，由于中国未限制卡组织以此模式进入中国市场，因此专家组驳回美国对于中国银联构成垄断地位的指控，认为并未构成GATS第16条市场开放的限制，但却支持美国指控中国歧视外国同类服务提供者的主张，违反GATS第17条国民待遇，详细内容如下：
1.电子支付服务属于中国入世承诺开放的金融业务，对于已在中国建立分支机构，并且已在中国提供服务的电子支付提供商，中国应履行向其开放市场的义务。
2.“香港/澳门要求”以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量，违反了《服务贸易总协定》第16条第2款（a）项。
3.就发卡机构要求②、终端要求③和收单机构要求④而言，上述要求改变了竞争条件，有利于银联，这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。
4.驳回美方关于外国服务提供商可以通过跨境方式提供电子支付服务的主张。［5］同济图书馆
(二)WTO争端解决机构采纳专家组裁决结果
2012年8月31日，中美两国未提起上诉，世界贸易组织争端解决机构通过了专家组报告。针对本案的裁决结果，中国商务部对中国银联胜诉的部分表示肯定，但对服务归类的裁决结果持保留意见，认为应在今后的案件中进一步澄清这一体制性问题。［6］由商务部的态度可以推测，GATS金融服务界定问题可能由来已久，该体制问题难以由上诉机构通过法律解释获得改变，因此中国决定放弃上诉。本文认为，中国商务部所指的体制问题实际上是WTO争端解决机构条约解释的问题，下文将分析专家组做出裁决所采用的条约解释方法及其不足之处。
三、专家组裁决的思路
中国在承诺表第7.B（d）项中承诺，自2006年起将解除所有该项目的市场限制，开放“所有支付及汇
划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）”。⑤专家组依据维
131
②
③
④⑤中国要求，商业银行在中国发行并能够在跨行人民币交易中使用的人民币银行卡和双币卡，必须在卡的正面标注银联标识，以
及中国的发卡机构必须接入银联网络，标注银联标识的银行卡也必须与银联互联互通。
中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。
中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。
WTO，The People’s Republic of China－Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135（Feb.14，2002），Sector7.B（d）：”all payment and money transmission services，including cre
dit，charge and debit cards，travellers’cheques and bankers’drafts（including import and export settlement）.”
也纳条约法公约第31条的规定评判双方的理由，最后决定支持美国的观点。专家组的具体裁决思路实际上是在对中国承诺表第7.B（d）项解读并结合纠纷的事实最后做出的判断，因此专家组对该项的解释是做出裁决的前提，本文从条约解释的视角分析专家组的裁决。
(一)文本解释
《维也纳条约法公约》第31至33条确立了一种以文本解释为基础，并折衷采纳目的论解释，而将缔约意图解释作为补充和辅助方法的解释框架。［7］文本解释是将约文视为缔约国为实现条约的目的和宗旨所做出的真正意思表示，从条约文本出发而阐明约文所含的意义，而不是从一开始就去臆测缔约意图。专家组首先针对“所有支付及汇划服务”进行文义解释，其认为“所有（all）”一词意图将整个支付及汇划的服务都纳入其范围之内，因此所有完成支付及汇划的个别服务如“清算”和“结算”，均应被纳入（d）项的范围。［8］
(二)体系解释与扩张解释
中国参考GATS金融服务附件（以下简称附件）填写特别承诺表，承诺表第7.B（d）项源自附件第5（
a）条第（ⅷ）项。⑥美国认为，附件第5（a）条第（ⅷ）项中并无“包括进出口结算”一句，承诺表第7.B（d）项是中国附加的说明，中国特别点明结算一词，又因结算之前必须先经过清算，因此主张电子支付服务的清算及结算属于中国在特别承诺表上承诺开放的范围之内。中国认为其特地未使用“清算”一词有其特殊目的，即其没有计划开放清算服务。
专家组通过研究“所有支付及汇划服务”的上下文，认为括号中“包括进出口结算”再度确认第7.B（d）项包含清算及结算服务。专家组认为，中国没有使用“清算”一词并不表示此项目中不包含“清算”服务，并认为银行汇票结算前所必经的清算服务隐含在本句的含义中，因此专家组支持了美方的意见。［9］专家组将此概念进行延伸，认为所有支付工具的清算及其结算服务皆可以归类在（d）项下，［10］因此解释（d）项涵盖电子支付服务的清算及结算。无独有偶，在“美国案”和“中美出版物和视听产品案”中，上诉机构对服务贸易具体承诺表的解释屡有“出人意表”之处，至少是出乎做出具体承诺的成员方之意料———上诉机构“客观地解释”出了他们未曾做出或者是未打算做出的承诺。［11］
(三)限缩解释
专家组对承诺表对“所有支付及汇划服务”进行了扩张解释后，对金融服务附件第5（a）条第（xiv）项中的“金融资产的清算及其结算服务”进行了限缩解释。中国认为清算及结算服务应纳入GATS金融服务附件第5（a）条第（xiv）项：“金融资产的清算及其结算服务，包括证券、衍生性产品及其他可转让
工具”，⑦而中国未承诺开放第（xiv）项服务。但是，专家组不认同中国的说法，认为电子支付产品与此项目所列举的金融资产性质不同，彼此间的“结算”服务存在差异，因此不得列于相同项目下。中国认为，“金融资产”指现金或现金取得之权利，而由“及其他可转让工具”可知立法者有意采取列举式规定的形式，因此如支票及旅行汇票等零售支付工具也包括在内，所以电子支付服务的清算及结算应归属于本项下。但专家组认为中国误解第（xiv）项的适用，“及其他可转让工具”系补充前述的“金融资产”，因此本项所指的清算与结算服务应仅针对前述证券、衍生性产品等均可转让性质的金融资产，而非所有金融资产的清算及结算服务。由于第（xiv）项中清算与结算服务不同于GATS承诺表7.B（d）项中所包含的清算与结算服务，因此不影响前述结论，即电子支付服务整体（包含清算及结算）归属于7.B（d）项下。
四、专家组解释的不足之处
条约的稳定性与国际社会关系的发展变化是始终贯穿在条约适用过程中的一对矛盾。条约的解释只是缓和这一矛盾的重要手段，依照法定程序修改条约是解决这一矛盾的最终手段，因此不能为了应对国际社会关系的变化而在条约解释中不当变更成员的权利和义务。通过分析美国诉中国银联垄断案专家组对中国承诺表的解释，我们发现存在以下几个问题：
(一)混淆概念导致不当扩大解释
t800碳纤维专家组认为电子支付服务包含五个步骤，电子支付是支付服务的一种，既然中国承诺开放所有的支付和汇划服务，所以中国理所当然的开放电子支付服务的每一步骤，包括清算和结算服务。本文认为，专家组的这一分析存在缺陷，即将完成电子支付所需的所
231⑥
⑦
General Agreement on Trade in Serevices，Annex on Financial Services，art.5（a）（xiv）：”all payment and money transmission services，
including credit，charge and debit cards，travellers’cheques and bankers’drafts.”
General Agreement on Trade in Serevices，Annex on Financial Services，art.5（a）（xiv）：”Settlement and clearing services for financial assets，including securities，derivative products，and other negotiable instruments.”
有步骤等同于电子支付服务本身。众所周知，货币发行也和电子支付服务相关，按照专家组的逻辑，货币发行也是电子支付服务的一个步骤。中国是否因此开放货币发行业务？答案显然是否定的。一个完整的电子支付服务需要多个步骤并不代表开放所有的步骤，开放电子支付市场只要满足最低限度的
要求即可，即只要外国机构能够在中国正常开展业务即可。若将电子支付服务的所有步骤等同于电子支付服务本身，无疑将为WTO成员附加不合理的义务。
(二)法律推理缺乏严谨性
如前所述，专家组认为：中国没有使用“清算”一词并不表示此项目中不包含“清算”服务，因此解释第7.B（d）项涵盖电子支付服务的清算及结算。从专家组的解释来看，专家组充其量只是说明此类情势并不排除中国有做出承诺开放清算服务的“可能”，并未从正面回答中国到底有没有承诺开放清算服务。显而易见，专家组的法律推理缺乏严谨性，而法律推理缺乏严谨也必然影响案件的结果，难以实现WTO争端解决机制所要求的公平与公正。
(三)扩大解释超出成员预期
承诺表的内容主要是根据承诺表谈判时承诺方所面临的国际与国内情况特别是服务业发展情况及国内的公共政策来制定的。就金融服务而言，承诺方可能会基于支付风险、金融安全等因素而做出限制某一服务部门开放的意思表示，但某个术语会随着网络技术和金融创新的发展而发生变化，如果做扩张解释，极可能违背承诺方的初衷，与WTO争端解决机制为多边贸易体制提供安全性与可预测性的目标相背离。
通过扩张解释得出的裁决如果超出承诺方的意图，败诉方极可能拖延或拒绝执行WTO争端机构做出的裁决。“美国案”裁决执行所遇到的困境不能说与WTO争端裁决机构漠视美国的承诺初衷无关。扩张解释看似推动了贸易自由化的步伐，但从长远看，扩张解释会挫伤成员国对WTO的信心，甚至成为贸易保护主义的借口，因此其负面影响恐怕会比积极作用更大。
(四)扩张解释与WTO贸易自由化的宗旨相悖
扩张解释不符合GATS目的与宗旨尤其是贸易自由化原则。通过扩张解释，承诺意味着面向未来和一次性彻底开放支付与汇划服务及其相关的支撑服务。即使出现无法预计的新技术，承诺也将被自动认定为涵盖通过新技术提供的服务，这无疑剥夺了WTO成员视技术发展情形逐步开放金融服务的权利，势必会造成如下结果：成员因难以对技术变革与金融创新做出预测，在做出新承诺时更加谨慎甚至可能选择尽量少承诺，以免遭遇无法预计的金融服务开放局面。
五、揭示成员目的———承诺表解释困境的可能出路
依照《关于争端解决规则与程序的谅解书》第3条的规定，WTO争端解决机构的任务在于对WTO协定进行解释而非增删WTO协定的权利与义务。WTO 争端解决机构要想“原汁原味”地解读承诺表，应充分考虑承诺表的如下特征：
(一)双边属性
美国诉中国银联垄断案中专家组未考虑作为中国的主观意图，原因是没有考虑承诺表的特征。这种模式选择的立论基础在于：各成员的具体承诺表构成GATS的组成部分，因此应该用《维也纳条约法公约》第31、32条的规定对承诺表进行解释。基于这种认识，上诉机构驾轻就熟地回到了“文本主义”的路径，而对相关成员做出具体承诺时的意图“视之不见”。［12］之所以如此，在于专家组只看到了承诺表与GATS主体规范的“形似”，而未注意到二者的“神异”。
国际法上有一种传统、但有争议的条约分类：即契约性条约和造法性条约。前者是由一系列互惠型的权利和义务所构成，具有强烈的双边属性；后者则是由一系列普遍性的、非特别互惠性的规范声明组成。⑧依据条约属性的不同而在条约解释方法上各有侧重的设想虽然不常见诸于国际法实践，但也绝非无迹可寻。［13］契约型条约的解释注重于探寻缔约方的主观意图，而造法性条约的解释则更着力于条约用语真实含义的客观探求。
承诺表在形成和履行均具有双边性，因此承诺表实质上是一种契约性条约。在承诺表形成过程中，每个成员先提出自己拟开放的服务部门和方式，并提出希望其他成员开放的服务部门和方式，再经过多轮次、多对手的双边谈判做出承诺，所有的这些双边承诺最后借助于最惠国待遇原则自动适用于所有成员，从而最终“多边化”；在具体承诺表的履行过程中，具体呈现出以做出具体承诺的成员为一方，其他成员为一方的双边格局。因此就实质而言，承诺表和WTO主体规范的显著不同在于，前者具有强烈的双边属性。承诺表的双边属性决定了其解释应考虑缔约方的主观意图，在此基础上做出裁决才有
可能更公正。
331
⑧关于“契约性条约和造法性条约”的区别，详见李浩培.条约法概论［M］.北京：法律出版社，2003.32–35.
(二)用语概括
丝艺影像杰克逊先生就《WTO协定》文本的问题指出：“为了能够在事实上‘结束’谈判，各方在条约中对一些事项避而不谈或使得条约中的一些词语比较含糊，而不是试图对其进行精确的界定，这是非常必要的。”［14］为了提高谈判效率，承诺表标题简短，用语概括，缺乏对具体范围的说明，因此过度依赖有“瑕疵”的文本可能是危险的行径，最终无法体现出所谓的“共同意图”。
缔约方的义务不仅仅凭文本的字面含义确定，文本解释并不排除缔约方意图。但通观WTO争端机构的解释实践，条约“文本”的重要性常被强调至极高的程度。［15］美国诉中国银联垄断案中虽然专家组在解释中国承诺表时采用了文本以外的其他解释方法，但从WTO争端解决机构的解释实践来看，虽然通常都会对各项解释因素加以考量，但是WTO争端解决机构对条约“用语”因素之“厚”常常会反衬出对其他解释因素之“薄”。［16］
电子支付服务本身及其支撑服务是一个无限延长的链条，依靠文本解释以及扩张解释将会使这一链条无限延长，如何在这条无限延长的服务链条中恰当截取成员需要开放的服务？在以文本解释为基础上考虑成员的主观意图可能是一种值得尝试的途径。在开放程度上，因金融行业关涉国计民生以及经济安全甚至是国家安全，因此各国开放程度不一，多数发展中国家成员在很多服务部门未作承诺。考虑到金融服务的这一特征，对承诺表的解释应坚持“疑罪从无”的原则，即在成员未做出明确承诺时，这种“空白”所具有的法律意义可以理解为并未为各成员设定真正的义务。
六、结语
美国诉中国银联垄断案为WTO首例金融服务的争端案件。专家组对中国承诺表的解释既关涉我国未来金融服务业的开放，也对WTO各成员服务贸易承诺的履行有重要影响。作为“一方一表”的承诺表，主要体现的是某一WTO成员的意图。若采用绝对的客观解释而不考虑成员加入时的意图，对WTO成员而言不仅不合理，而且不公平。本文认为，承诺表解释在以文本为基础上应考虑缔约方的主观意图，对于新服务部门的开放应通过谈判解决，而非简单地对承诺表进行扩大解释。这样既有利于为成员应对新技术、新业务保留必要的调整时间，也符合GATS所倡导的服务贸易渐进开放原则。
参考文献：
［1］WT/DS413/R，16July2012，para．7．25．
［2］WT/DS413/R，16July2012，para．7．37．
［3］WT/DS413/R，16July2012，paras．7．30－7．32．驱动蛋白
［4］WT/DS413/R，16July2012，para．7．63．
［5］WT/DS413/R，16July2012，para．8．1．
［6］商务部条约法律司负责人就世贸组织争端解决机构通过美诉我电子支付世贸争端案专家组报告发表谈话．［EB/OL］．www．mofcom．gov．cn/aarti-cle/ae/ag/201208/20120808315833．html，2012－11－18．
协查通报格式［7］李浩培．条约法概论［M］．北京：法律出版社，2003．351–352．
［8］WT/DS413/R，16July2012，paras．7．99－7．100．
［9］WT/DS413/R，16July2012，paras．7．116－7．118．
［10］WT/DS413/R，16July2012，para．7．119．
［11］房东．对“文本”的扬弃:WTO条约解释方法的一种修正———以服务贸易具体承诺表的解释为分
析起点［J］．法律科学．2011．3:(144)．
［12］房东．对“文本”的扬弃:WTO条约解释方法的一种修正———以服务贸易具体承诺表的解释为分析起点［J］．法律科学．2011．3:(144)．
［13］房东．对“文本”的扬弃:WTO条约解释方法的一种修正———以服务贸易具体承诺表的解释为分析起点［J］．法律科学．2011．3:(145)．
［14］［美］约翰·H·杰克逊．国家主权与WTO———变化中的国际法基础［M］．赵龙跃等译．北京：社会科学文献出版社，2009．215．
［15］Dongsheng Zang．Textualism in GATT/WTO Jurisprudence:Lessons for the Constitutionalization De-bate［J］．Syracuse Journal of International Law and Com-merce，2006，Vol．33．P393．
［16］房东．对“文本”的扬弃:WTO条约解释方法的一种修正———以服务贸易具体承诺表的解释为分析起点［J］．法律科学．2011．3:(145)．
(编辑校对：段钢王晶)
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