论国际货物买卖合同违约责任及其救济
【摘要】国际货物买卖合同是营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，作为当事人之间的一种协议，其价值取决于合同的最终履行。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，而当事人一方的违约行为造成合同的不被履行是绝大多数。通过救济以保障合同交易安全的方式，无论在近代合同法还是现代合同法中，都是它们的主要内容。本文主要从大陆法系，英美法系的有关规定进行了比较。 【关键词】违约救济；实际履行；损害赔偿
一、违约及违约救济的概念（一）违约，是违反合同规定的情况
根据《英国法律辞典》的权威解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”［raf1］著名民商界学者高尔森教授认为：“只要是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务就叫做违约。”［2］但是也有的学者认为，违约不仅包括违反约定义务，还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。（二）违约救济
是指在一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依据合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”［3］二、各国现行立法对违约救济的不同做法（一）大陆法系：以德国为例
大陆法系把实际履行作为主要的救济方法，一方当事人违约，另一方当事人可以要求其履行或请求法院判决其履行合同的特定义务，而不允许以金钱或其他方法代替履行。
1.以德国《民法典》第249条第1句，一项损害赔偿请求权的债务人应当“回复再使其负担赔偿义务的事由不发生是原应存的状态”。这有一下两个方面的含义：
（1）全部赔偿致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害。这种赔偿全部损害的责任可能会特别的严苛(assert ardently chart)，法官可能会在仅损害被害人利益的情况下而给予致害人以减低。
（2）回复原状（Natural ersatz)在有些情形下，单单用金钱赔偿并不能使被害人的利益情
况在具体组成上而非仅依价值受到保护，这时需要对不具有财产利益的法益的侵害考虑在内。
2.其他种类的赔偿给付
（1）回复原状费用的偿还。
对抗演练（2）回复原状的不能，在此种情形下，只有在被害人具有此种金额或价值利益的情况下，其才能够由此得到救济。即，非财产损失不产生金额利益。
（3）不足赔偿的回复原状在回复原状的不能之外，第251条第一款嗨提及了另外一种情形的金额或价值利益的赔偿：回复原状“不足赔偿债权人”，比如草地因开采而下沉并变为沼泽，并疏干将需要5年的时间。所谓的准全部损害也属于此一范畴。
（4）过巨的回复原状费用 回复原状只有在支付巨大的费用时应当允许以金钱（即以金额或价值利益）赔偿被害人。（二）英美法系
合同法上损害赔偿的基本原则是恢复原状（restitution in interim或者full restitution)，也就
古生物化石保护条例是说，使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。（三）损害赔偿的方法与范围极端生命
1.预期利益（exception interest)方法
合同性的损害赔偿通常是针对受害方预期的损失补偿。大多数情况下，无辜的一方当事人通常会在合同履行后能够取得一定的利润，法院对此他因此失去的利润，以及由此在成的其它间接损失，都会判令给予补偿。实践中，法院根据不同的情况，分别采用两种方法来计算预期的利益。①计算价值的差额；②计算修复的成本。
2.依赖利益方法
在某些情况下，原告很难估算出，加入合同得以顺利履行他将能获得多少利润，或者，预期获得的利润可能具有很大的投机性。这种情况下，一般以依赖利益或者信赖损失。
3.附带损失与返还
（1）附带损坏：间接损失，是指一方当事人违反合同给无辜的一方当事人造成的损失中，
有些损失与违反合同有关，只要在这些损失与违反合同之间能够建立起因果关系，那么应当获得补偿。
（2）返还主要是废除性违反合同的必然结果，原告如果接受了违反合同，并且返还了他已经获得的利益或者愿意这么做，那么，他已经支付给被告的东西，就有权请求被告予以返还。这种情况在消费合同中尤其常见。
4.利息
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只要当事人能够预料到违反合同产生这种利息和费用的可能性，法院就可能会判决给与赔偿。但是，在合同法上也有一些例外情形，根据判例，这类情形主要有3种：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。在这几种情况下，可以给予精神补偿。（四）损害赔偿的限制
限制主要有两个方面：一是损害赔偿的范围受到间接原则的限制；二是原告或者无辜的当事人必须合理的减轻对方违反合同可能造成的损失，即减损义务。
1.间接规则（rule of remoteness)
这个原则阻止无辜的当事人附带损失扩大的太远，从而给被告施加不合理的负担，损害会变得太间接，与最初的违反合同之间的联系太远了。
2.原告减轻损失的义务
一个完整的争端解决机制首先要有一套高效的早期预警机制。任何一笔贸易往来，双方都希望没有纠纷，即使可能有，也想着能够防患于未然，而建立一套高效的争端预警机制能够将纠纷发生的概率尽可能的降低，即使发生了也能够提前准备从而最大限度的避免贸易争端的扩大化。两岸的经济合作委员会应该考虑设立一个专门的机构或者组织专门人员，搜集和分析两岸贸易的各种信息，研究两岸的相关法律法规，尤其与一些商业协会加强互动，对可能造成一些争端的情况做出预测和提示。（二）确定磋商前置程序 磋商是许多经济组织采用的纠纷解决工具，例如WTO成员国在出现争端的时候首先考虑的解决方式就是磋商。ECFA协议第十条第二款规定了两岸贸易纠纷可由两岸协商解决，但是对协商的具体程序没有明确规定。ECFA应该借鉴其他争端解决机制的做法，将磋商设
定为一个前置程序，并且赋予两岸经济合作委员会或者其下属机构以协调、斡旋或者调解的权利，提起协商的主体可以是行政主体，也可使行业协会或者涉案企业自身，并且规定磋商的时间期限和提起次数是一次。如果能够在磋商阶段将争端解决，那么不但能够解决两岸的司法成本，也能够促进稳定和和谐的的建立。（三）确立专门仲裁机构
两岸经济合作委员会应该学习其他经济组织设立独立于行政部门之外，专门负责两岸经贸纠纷的仲裁机构或者专家组。仲裁机构的组成人员应该从两岸具有国际贸易法律背景的专业人士选任，同时对具体案件的审理程序和审理期限做出相应的规定。至于是否应该借鉴其他争端解决机制引入上诉程序，笔者认为没有必要引入，这样既可以增强仲裁机构的裁决效力，也可以节约诉讼成本和诉讼是时间。（四）建立监督执行机构
鉴于两岸特殊的关系，笔者不建议ECFA引入报复性措施。两岸经济合作委员会在协商争端解决机制的时候规定裁决不能立即履行的时候，应当给予一定的合理期限，超出这一期限当事方认为履行裁决另一方则可以要求相应的补偿。如果当事方拒绝或者一直不能履行裁决，两岸经济合作委员会可以加大惩罚性的补偿力度，并且由两岸各自的行政部门协助执行。
综上所述，两岸贸易争端解决机制是关乎两岸经贸能否健康发展的重要事情，应该本着求同存异、积极稳妥的原则，尽快达成机制设计理念的共识，推动争端解决协议的尽快达成。相信一个科学的、合理的争端解决机制必能为两岸的经贸交流保驾护航，为两岸的长远发展起到积极的作用。
注 释
①赵维田著.《世贸组织（WTO）的法律制度》［A］.长春：吉林人民出版社,2000年版:第430页.
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②《海峡两岸经济合作框架协议》第五章，第十条，第二款。
③2009年5月26日，在会见时任国民党主席吴伯雄时首次提出此方针。
参考文献：
［1］杨丽艳. 区域经济一体化法律制度研究 ［M］.北京: 法律出版社，2004 .
［2］许辰彦. 论ECFA争端解决机制的构建 ［D］.华东政法大学，2011.
［3］熊书剑. 海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)争端解决机制研究 ［D］.南昌大学，2011.
［4］张莉. ECFA究竟是什么［J］. ，2010(4).
［5］陆建人.中国——东盟自由贸易区:经验、问题及对两岸签订ECFA的启示［J］.亚太经济，2010(5).
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