本章重点、难点提示：
1、人权的基本含义与结构
2、人权的渊源与特征
人权及其法治化既是一个理论问题也是一个实践性很强的问题，贯穿于法律理论与实践的全部领域。人权可以从国内法的视角进行探讨，也可以从国际法的角度加以剖析；人权与法律具有不可分离的密切关系，在法的价值体系中，人权居于最高层次，是法的核心价值。人权的法律化是现代法治社会形成的根本标准。 第一节 人权的基本含义
一、对“人权”一词的不同解说
人权主张最早产生于古代自然法与自然权利的理念之中。
人权一词在近代传入中国后，在20世纪20年代末以胡适和罗隆基为代表的宪政派在全国掀起了一场人权运动，胡适发表的《人权与约法》指出，人权包括身体自由与财产权。罗隆基发表专论《论人权》明确指出：“人权是做人的那些必须的条件，是衣、食、住的权利，是身体安全的保障；是个人‘成我至善之我’，享受个人生命上的幸福，因而达到人完成人可能的至善，达到最大多数人享受最大幸福的目的上的必须的条件。”120世纪80年代，人权又成为研究的热点，2004年，我国宪法修正案庄严宣称：“国家尊重和保护人权”。“人权入宪”成为中国人权发展史上的一个重大里程碑。
二、人权的定义与构造
人权是人的个体及其集合体自由地主张自己的正当利益的资格。可从人权的内涵和外延两大方面来加以揭示：
从内涵上讲，人权包括至少五个方面的内容：（1）资格。（2）自由。（3）利益。（4）正当或正义。（5）主张或要求。
从外延上讲，人权包括三个层次：其一，广义的人权是指人作为人应当享有的那种无须证明的权利和利益。其二，中义的人权是指人不仅应当而且可以依据具体的法律程序加以行使的权益，往往指法定人权。其三，狭义的人权是指人能够正当地享有而且能实际占有和消费的那部分权益。
第二节 人权的本质属性
一、西方学者的观点
从古希腊起到20世纪50年代以前，西方形成了比较复杂的人权学说，主要有三派：一是自然法学派的自然权利说，认为人权源自抽象的自然法则、神意或是人的理性。二是分
1 罗隆基：《论人权》。载刘军宁主编：《北大传统与近代中国——自由主义的先声》，中国人事出版社1998年5月出版，第145页。
规律性析法学派的法定权利说，认为人权既非渊源于神性与天意，也非是一种超现实的自然权利而是渊源于实在的法律规范，实然法是人权的惟一依据。三是社会学法学派，强调权利源于人的本性，法的任务就是在人的利已本性和合作本性之间进行平衡，以最小的浪费和牺牲来实现最大的利益。
这些理论存在的局限性随着社会历史和法律实践的发展而日益显现，特别是面临着经济危机、战争和古典自由主义带来的社会挑战，他们显得有些苍白无力，难以应付。于是，最近几十年来，反思传统人权渊源理论的科学性与正当性成为法学界的热门话题，重构人权法理论之声日益高涨，形成了以下主流观点：
（一）个人自由或自治
在庞大的人权体系中，究竟何者是居于主导地位的权利重心?对这一问题的思考，产生了“核心权利”理
论（The theory of core right），强调以个人的个人自由或自治权利为核心权利并由此推导出其他权利。
astm e18（二）社会正义
思考人权理论，没有人不会想到罗尔斯的《正义论》。罗尔斯认为“正义是社会制度的首要美德，” 而人权是正义的归宿。
（三）资格
人权源于人的资格，而资格源于人的本性与价值。将权利作为道德边际限制就是强调人们在一切行为当中均不得侵犯个人权利。权利即是“资格”，“资格”生成权利，即所谓“按其所择给出，按其所选给予”2。在不损害他人利益的前提下，权利从人的天赋和固有特性即资格中产生。这就是他的资格正义论（the entitlement theory of justice）。
（四）个人作为道德的存在
人权作为一种政治主张，并不是来源于立法和司法裁判，也非来自于自然的原初状态，而是存在于历史和传统之中，存在于个人的德性即把每个人当作是一个道德的存在从而使每个人都应当被平等地关怀和尊重的特性之中。
化学是你化学是我（五）后现代主义
后现代法学是当代西方最为时髦的一种以“怀疑、解构、批判、否定”为特征的法学思潮，通过反思和批驳现代性带来的自然和人文方面的灾难性后果，强烈地表达了实现正义与自由权利的理想。其关于人权渊源的思想朦胧地体现在以下几个方面：
人权不可能产生于实证主义法学所设计的现存法律制度和法律规则，相反，正是这种法律制度扼杀着社会主体，造成种种对立、恐怖、不平等与反人道。。 正义的权利究竟从哪里产生呢?后现代法学很少正面触及这一问题，而是从侧面提出了一个重要的命题：“解构就是正义”。这体现为对惨遭主流社会排斥的边缘化的弱势体的同情和解放。
权利渊源于并复归给现代社会中没有控制法律话语权相反却是话语的创造物的主体。后现代法学始终强调法律权利是一个需要重新定义的概念，并总是在对自由与理性关系的反思中寻求答案。认为所谓的理性、个性所依托的个人并不是控制法律话语权的主体，而是话语所制造的产品3。
各派法学学说对人权渊源的不同解说在一定程度上反映了特定时代的人权法律观及其赖以存在的人权文化，其中不乏一些具有合理性和科学性的思想精华，有的甚至对人类维护和保障人权的社会实践和法治文明的进程起到了无可替代的历史进步作用。然而，上述人权观点的局限性也是不容忽视的，总
体而言，表现在：一是本体论上的先验性。习惯于从一个预先设定的逻辑假设出发来构筑人权体系，使人权大厦建立在空虚的基础上，新旧自然
2Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, Inc., 1974, P. 172.
3Cf. Denis Patterson, Postmodernism/Feminism/Law, Cornell Law Review, Vol. 77, 1992, P254. P276.P277.
法学的人权历史观就是最为明显的例证。
二、人权的本质属性
结合人权法律思想史的历史发展，从科学的方法论体系出发，我们认为科学合理的人权渊源理论应当反映人权的下述基本特征：
（一）人权的普遍性与相对性
人权的普遍性与相对性历来都是存在尖锐争议的问题，其主要论争的问题有两个：一是如何理解这两者的含义。二是人权的普遍性与相对性的关系。
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人权的普遍性与相对性是人权关系中的一对基本关系，从社会与人类自身的可变性与不变性、多样性与统一性相互统一的观点出发，人权的相对性正如人权的普遍性一样，是一个不可否认的事实。
（二）人权的自然属性与社会属性
一方面，人权反映和满足了人实现其自然属性的要求。人首先是一个自然的存在物，有其物质的属性和心理的属性，包括情感、心理和生理方面的需要及对需要的满足。
另一方面，人是一切社会关系的总和，人权产生于人与人结成的社会关系。离开了人的社会属性，人权就失去了赖以产生的条件。
当然，对这个问题进行最深刻揭示的，还是马克思主义人权法学家。马克思对此有过经典的论述，指出权利决定于社会的经济结构以及由此所制约的社会文化的发展。这实质上是从两个方面揭示了人权的本质：一方面是揭示了人权的经济本质，认为人权的形成和内容是决定于社会的经济结构，经济关系是人权的本质。
人作为社会关系的缔结者和创造物，时刻受制于特定的社会经济、政治关系和文化关系，当这种关系处于失衡和紊乱的非正义状态时，人们对权利的渴望便油然而生，捍卫人权的实践便风起云涌。于是，产生了早期的人权思想和人权运动。
（三）人权的主观性与客观性
人权反映了人的主体性要求、愿望与理想，是主体利益的外在表达形式。正是在这个意义上，人权又可称为是一种对社会的“主张”。这种“主张”的动机就是人实现自身利益的愿望，而“主张”的内容就是利益本身。前者体现了人权的主观性，后者反映了人权的客观性。
从古典的公民权与政治权，发展到经济、社会、文化权利，反映了客观经济生活对人权主体与主体人权的制约与决定作用；而关于社会连带性权利理念与形态的产生，则是人类社会的全球性关联日益加强的必然产物，体现了国际化和全球化的要求。所以，人权是主体的主观要求在客观外在的经济社会文化因素制约下不断外在化而形成的。
总之，人权是历史地合乎规律地产生和运动的，人权存在于普遍性与特殊性、社会性与阶级性、历史性与现实性、个体性与集体性、单一性与整体性的对立统一之中。
第三节 人权的分类
人权的分类对于进一步了解人权的具体内容，尤其是把握不同人权形式在人权法律体系中的地位和实现人权具有重大的现实意义。归结起来，可从以下七个方面进行分类：1．从地位和价值来看，人权可以分为基本人权和非基本人权。
2．从作用方式来看，可分为消极人权、积极人权和社会连带人权。消
3．从存在形式上看，可分为应然人权、法定人权和实有人权三种。
4．从主体的数量上看，可分为个人人权和集体人权。
5．从人权的属性上看，可分为一般主体的人权和特殊主体的人权。
6．从权利的内容上看，可以分为公民权利、政治权利和经济社会文化权。
第四节 人权与法律的相互关系
一、人权和法律相互结合的历程
人权和法律的相互结合，是历史发展和人权保障的必然要求。人权和法律相互结合的过程亦为人权法的演化与发屋的过程，可分为三个时期：
（一）人权法萌芽时期
17-18世纪资产阶级革命时期，在实现古代法向近代法的转变过程中，人权开始正式进入法律的领域，形成人权法。
（二）人权法发展时期
在19世纪，随着近代社会向现代社会的转型，人权在法律中的地位得到进一步提高，内容日益拓展，开始将社会权利载入到法律规范之中，社会权利包括生存权、教育权、文化权等，这是以德国《魏玛宪法》为开端传播到其他国家的法律体系之中的。
（三）全球化时期
19世纪40、50年代，全球性的人权立法运动大规模地开展。国际性的人权保护文件和机构如联合国大会、人权委员会等大量涌现，并出现了几百部人权保护的国际性文件，迄今已形成了人权的国内法与国际法两个系统。
二、人权法律化的内在根据
1．取决于法律规范的确定性、强制性和稳定性。
2．取决于人权的内在特性。
3．取决于人治向法治发展的客观规律。。
三、法对人权的作用
1．设定人权的边界，确立国家权力和公民权利的相互关系。
2．依法划分权利主体之间的界限，确定权利与权利之间的法律秩序。
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3．依法确立人权原则，为法律体系奠定基础，为法律规范提供超前的价值引导。
4．依法规范人权的运行，确定行使权利的法定方式。
5．依法实现权利救济，确定人权救济的法律机制。
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